0232509-50.2007.8.26.0100 (583.00.2007.232509) devolucao de 104 mil reais - PENHORA

Processo nº 232509 devolucao de 104 mil reais

0232509-50.2007.8.26.0100 (583.00.2007.232509)

parte(s) do processo local físico andamentos súmulas e sentenças
Processo CÍVEL
Comarca/Fórum Fórum Central Civel João Mendes Júnior
Processo Nº 583.00.2007.232509-5
Cartório/Vara 30ª. Vara Cível
Competência Cível
Nº de Ordem/Controle 2078/2007
Grupo Cível
Ação Procedimento Ordinário (em geral)
Tipo de Distribuição Livre
Distribuído em 01/10/2007 às 11h 08m 17s
Moeda Real
Valor da Causa 104.437,57
Qtde. Autor(s) 1
Qtde. Réu(s) 2

PARTE(S) DO PROCESSO [Topo]
Requerido BANCOOP - COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCÁRIOS

Requerido SINDICATO DOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO

Requerente LUIZA FRANCISCA DOS SANTOS
Advogado: 179982/SP TEREZINHA CHIOSSI

Data Movimento

26/02/2013 Decisão Proferida
Vistos. Trata-se de impugnação ao cumprimento de sentença por meio da qual a executada alega o excesso de penhora e afronta ao disposto no art. 620 do CPC, além da impossibilidade de aplicação da multa do art. 475-J do CPC por se tratar de execução provisória. (fls. 117/127).

Houve manifestação do exequente (fls. 130/135).

É o breve relato. DECIDO.

Com relação ao excesso de penhora a argumentação da executada deve ser prontamente afastada.

Com efeito, as tentativas anteriores de bloqueio de valores e constrição de outros bens restaram infrutíferas, sendo este o único bem localizado em valor suficiente para a satisfação da execução.

De outro lado, anote-se que a executada, em caráter nitidamente protelatório, sequer indica outro bem idôneo à satisfação do débito, ou mesmo à garantia do juízo, evidenciando seu intuito de furtar-se à satisfação da execução.

Outrossim, saliente-se que sendo este o único bem localizado e passível, mesmo que seu valor seja muito superior ao do débito, nada obsta que a constrição recaia sobre o mesmo sob o frágil argumento do excesso da execução, ou ainda em razão do preceito gizado no art. 620 do CPC.

Aliás, embora seja cediço que, nos termos do artigo 620, do CPC, a execução se fará pelo modo menos gravoso ao devedor e, ainda cabível a alegação de que o imóvel penhorado supera em muito o valor do débito, o que ofenderia o artigo 620 do CPC, este fato, por si só, não autoriza, a desconstituição da penhora.

Nesse sentido, em agravo proferido contra a própria executada:

Agravo de Instrumento - Cumprimento de Sentença - Penhora de bem imóvel - Alegação de excesso de penhora - Não configurada - Não oferecimento de outros bens para a garantia da execução - Impugnação - Pleito de condenação em honorários pelo acolhimento parcial do incidente - Impossibilidade - Valor divergente diz respeito aos honorários para a fase executiva os quais entendo cabíveis - Decisão mantida - Recurso improvido.(0210226-66.2012.8.26.0000 Agravo de Instrumento - Relator(a): Luiz Antonio Costa - Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 20/02/2013)

No que tange à possibilidade de execução provisória do julgado, não possuindo o agravo de instrumento interposto contra a decisão denegatória de seguimento de recurso especial efeito suspensivo, esta é plenamente viável, apenas advertindo a exequente da necessidade de prestar caução para o caso de prosseguimento da execução provisória com a prática de atos expropriatórios, a teor do art. 475-O, III do CPC.

Nesse sentido: EXECUÇÃO PROVISÓRIA - Artigo 475-0 do C.P.C. -

Prosseguimento com força de definitiva, ainda que pendente recurso a Tribunal Superior - Penhora on Une - Legalidade. J -

Na pendência de recursos aos Tribunais Superiores a execução provisória pode prosseguir, com força de definitiva, na forma do artigo 475-0 do C.P.C. (0097720-55.2009.8.26.0000 Constrição / Penhora / Avaliação / Indisponibilidade de Bens - Relator(a): Andrade Marques - Órgão julgador: 22ª Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 13/01/2010)

Apenas no tocante à aplicação da multa do art. 475-J do CPC deve ser acolhida a impugnação, posto que inaplicável tal penalidade em se tratando de execução provisória, conforme entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça, marcado o caráter provisório da execução.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL MULTA DO ART. 475-J DO CPC INCIDÊNCIA NA EXECUÇÃO PROVISÓRIA IMPOSSIBILIDADE INCOMPATIBILIDADE LÓGICA NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA MULTA. 1. O artigo 475-J, com redação dada pela Lei n. 11.232/2005, foi instituído com o objetivo de estimular o devedor a realizar o pagamento da dívida objeto de sua condenação, evitando assim a incidência da multa pelo inadimplemento da obrigação constante do título executivo.

2. A execução provisória não tem como escopo primordial o pagamento da dívida, mas sim de antecipar os atos executivos, garantindo o resultado útil da execução.

3. Compelir o litigante a efetuar o pagamento sob pena de multa, ainda pendente de julgamento o seu recurso, implica em obriga-lo a praticar ato incompatível com o seu direito de recorrer (art. 503, parágrafo único do CPC), tornando inadmissível o recurso.

4. Por incompatibilidade lógica, a multa do artigo 475-J do CPC não se aplica na execução provisória.

Tal entendimento não afronta os princípios que inspiraram o legislador da reforma. Doutrina. Recurso especial provido. (REsp 1100658 / SP - Ministro HUMBERTO MARTINS - Órgão Julgador SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento - 07/05/2009 - Data da Publicação/Fonte DJe 21/05/2009 - RIOBDCPC vol. 61 p. 137). Assim, deve ser afastada a incidência da referida multa do art. 475-J do CPC do cálculo de fls. 80.

Isto posto, ACOLHO PARCIALMENTE a impugnação apenas para afastar a incidência da multa do art. 475-j do CPC enquanto não transitado em julgado o título judicial, cabendo ao exequente, caso pretenda prosseguir com a prática de atos de expropriação caucionar o juízo, na forma do art. 475-O do CPC.

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C O N C L U S Ã O – Em 8 de fevereiro de 2008, faço estes autos conclusos ao MM. Juiz de Direito da 30ª Vara Cível, Márcio Antonio Boscaro. Eu, , Escrevente, subscrevi. Processo nº 583.00.2007.232509-5 (2078) LUIZA FRANCISCA DOS SANTOS ajuizou ação ordinária de rescisão contratual, com pedido de tutela antecipada, contra BANCOOP - COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCÁRIOS e SINDICATO DOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO,


A ACAO


JUIZ DECIDE

É o relatório. D E C I D O : Conheço diretamente do pedido, nos termos do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil, pois a matéria litigiosa é exclusivamente de direito e os fatos se encontram provados pelos documentos acostados aos autos, sendo desnecessária a produção de outras provas.

De início, deve o sindicato co-requerido ser excluído do pólo passivo
da ação, pois não figurou, de nenhuma forma, no contrato em que embasada a demanda, tampouco recebeu, da requerente, os valores

que ela agora busca recuperar.

Assim, não há que se falar em rescisão de contrato, com relação a ele, tampouco em exigência de que devolva valores ou indenize supostos danos decorrentes de inadimplemento contratual.

Cite-se, no abono dessa tese, trechos de recente decisão do Egrégio Tribunal de Justiça a respeito do tema, em feito que envolveu os mesmos requeridos e proferido nos autos do Agravo de Instrumento nº 512.897-4/5, relatado pelo ilustre Desembargador Santini Teodoro: “Segundo abalizada doutrina, é ‘melhor caracterizar a legitimação para o processo com base nos elementos da lide’ Sendo assim, ‘legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito.

A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste a pretensão’
(H. THEODORO JÚNIOR, "Curso", vol 1,24ª ed , Forense, 1998, p. 57). Ainda, ‘legitimidade ad causam e a qualidade para estar em juízo, como demandante ou demandado, em relação a determinado conflito trazido ao exame do Juiz.

Ela depende sempre de uma necessária relação entre o sujeito e a causa e traduz-se na relevância que o resultado desta vira a ter sobre sua esfera de direitos, seja para favorecê-la, seja para restringi-la. Sempre que a procedência de uma demanda seja apta a melhorar o patrimônio ou a vida do autor, ele será parte legítima, sempre que ela for apta a atuar sobre a vida ou patrimônio do réu, também esse será parte legítima.

Daí conceituar-se essa condição da ação como relação de legítima adequação entre o sujeito e a causa’ (C. R. DINAMARCO, "Instituições", vol II, 49ª ed, Malheiros, p. 306). Vistosa, destarte, a ilegitimidade passiva "ad causam" do sindicato agravado, por não ser titular de interesse oposto ao da agravante.

Não figurando como co-celebrante do contrato do qual decorre a ação, não tem o sindicato agravado interesse na defesa da legalidade das cláusulas contratuais impugnadas pela agravante.

Dela não havendo recebido, outrossim, qualquer numerário, jamais poderia ser condenado à repetição do que a agravante alega haver indevidamente pago ao outro co-réu.

Paralelamente, resultando a solidariedade só da lei ou da vontade das partes, é impossível que o sindicato concorra como co-devedor das obrigações do co-réu em relação à agravante.

Por derradeiro, os danos morais alegados pela agravante decorreriam todos do descumprimento de obrigações contratuais e que o sindicato, por não ser contratante, jamais poderia ser obrigado a cumprir, tampouco a responder pelos danos decorrentes do imperfeito adimplemento do contrato”.

Repilo a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, vez que existe no ordenamento jurídico pátrio em vigor a previsão para o ajuizamento de ações de rescisão contratual, não sendo necessária prévia tentativa de obtenção amigável desse escopo.

Já o fato de haver supostos óbices ao aforamento de tal demanda, em decorrência de algumas das cláusulas desse contrato, cuida-se de matéria de mérito, a ser enfrentada no momento oportuno.

Quanto ao mérito, trata-se de ação de rescisão contratual, cumulada com pedido de devolução de prestações pagas e de indenização, sob a alegação de que a requerida não cumpriu o prazo de entrega do imóvel que prometeu vender à requerente.

Com relação à natureza jurídica do contrato em tela, mister serem feitas algumas considerações, pois se trata, efetivamente, de um contrato de adesão, já que a parte contratante de tal serviço não tinha qualquer possibilidade de discutir o teor de suas cláusulas, limitando-se a recusá-las ou a aceitá-las em bloco.

Apenas para ilustrar tal conclusão, oportuna é a citação da seguinte lição de Orlando Gomes, a respeito do contrato de adesão, inserta em sua obra, "Contrato de adesão, condições gerais dos contratos", Editora Revista dos Tribunais, 1972: "Trata-se de negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos sucede pela aceitação em bloco de série de cláusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas.

Na formação desse negócio, há a adesão sem alternativa de uma das partes ao esquema contratual traçado pela outra, não admitindo negociações preliminares nem modificação de suas cláusulas pré-estabelecidas".

Em assim sendo, deve tal contrato de adesão, ser interpretado à luz do Código de Defesa do Consumidor, já que firmado após a edição desse diploma legal, sendo certo, ademais, não haver dúvidas quanto à sujeição da requerida e das avenças que firma, ao disposto nesse diploma legal, reafirmando este Juízo sua posição no sentido da plena aplicabilidade das normas desse código à relação contratual em tela, pouco importando, para tanto, o fato de a requerida não ser dotada de fins lucrativos.

Inúmeras são as decisões já proferidas nesse sentido, no âmbito do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, citando-se, para exemplificar, trechos do seguinte julgado, proferido nos autos da Apelação Cível nº 538.650.4/9, em feito de que tomou parte a ora requerida: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável ao caso porque não se trata de cooperativa propriamente dita, mas de incorporação e construção de empreendimento imobiliário sob a constituição de cooperativa com o fim de evitar a legislação consumensta e demais disposições que regem a matéria ligada à rescisão do contrato imobiliário e suas conseqüências.

O regime jurídico das cooperativas tradicionais, tal como o seu modo de operar, foge por completo das características das cooperativas formadas para a construção e venda de imóveis.

A respeito, já se afirmou em julgado deste Tribunal, relatado pelo Desembargador Sebastião Carlos Garcia, que tais cooperativas muito mais se assemelham a consórcios, onde não há ou não predomina o espírito cooperativo e a adesão se dá apenas com a finalidade de aquisição da casa própria, dela se desligando depois de consumada a construção (Apelação n° 166.154, Rei. Des. Olavo Silveira, JTJ 236/60).

Vale transcrever, pela força do argumento, parte do seguinte julgado em que se afirma: "a adesão à cooperativa é um disfarce de compromisso de venda e compra que melhor define a relação entre as partes" e que "não queriam participar de cooperativa nenhuma, mas sim adquirir a casa própria" (Apelação n° 106.944-4, Rei. Des. Narciso Orlandi, JTJ 236/60).

Em suma, a cooperativa colocada no pólo passivo da demanda é daquelas em que um grupo de pessoas, de forma disfarçada, promove a venda de unidades condominiais.

Os compradores, que não tinham a menor intenção de ser cooperados de nada aderem com o fim exclusivo de comprar o imóvel.

Por isso que se aplica ao caso o Código de Defesa do Consumidor e ficam prejudicadas as alegações recursais sobre o sistema cooperativo tradicional em que não se encaixa a apelante” (Rel. Des. Maia da Cunha).

Em prosseguimento, tem-se que a simples leitura das cláusulas insertas nas condições gerais do contrato em tela, especialmente daquelas que cuidam de atrasos, já é suficiente para se constatar que esse instrumento previu apenas a possibilidade de a requerida optar pela rescisão da avença, por mora da requerente, não sendo a essa conferida igual oportunidade, em hipótese contrária, fato necessário e suficiente para que se reconheça a abusividade da norma contratual que dispõe dessa maneira e, por conseguinte, possibilitar que a requerente opte pela rescisão do contrato.

E esse pleito, então, deve ser acolhido, pois a própria requerida confessou que as obras do referido empreendimento não seguiram o prazo contratual, não tendo sido, destarte, respeitado o prazo então previsto para entrega do imóvel adquirido pela requerente.

Por isso, lícito seria à requerente pleitear a resolução desse contrato, ainda que estivesse em mora com o cumprimento de suas obrigações, não se podendo impor-lhe o cumprimento de uma avença que não mais deseja manter, dado o inegável desrespeito ao prazo de entrega do imóvel, perpetrado pela requerida.
Resta, então, apreciar o destino a ser dado aos valores já pagos à requerida, por conta desse contrato. Nesse passo, observo que a requerida postulou que se respeitasse a cláusula contratual que disciplina tal assunto; contudo, prevê essa a perda de parte dos valores pagos e sua devolução parcelada e apenas depois do ingresso de novo associado em seu lugar. Porém, tais disposições se mostram abusivas e atentatórias ao sistema de proteção ao consumidor instituído pelo nosso vigente Código de Defesa do Consumidor, já que, na prática, visam subtrair à requerente, consumidora, o direito de recebimento de quantias pagas à requerida.

Mister, então, reconhecer-se a nulidade absoluta dessas disposições contratuais, posto que iníquas e porque colocam o consumidor em posição de excessiva desvantagem, para determinar a integral devolução, à requerente, dos valores por ela pagos à requerida, já que jamais usufruiu desse bem, o qual ainda não foi entregue. E a requerida não experimentará nenhum prejuízo com essa rescisão, pois manterá, em seu patrimônio, a propriedade de tal imóvel e poderá revendê-lo, novamente, tão logo consiga concluir o empreendimento em que ele se localiza. Rejeita-se, por fim, o pleito de indenização por danos morais, por entendê-lo incabível na espécie aqui em análise, na medida em que tudo decorreu de mero inadimplemento contratual, de ocorrência possível, no mercado imobiliário pátrio e do qual não decorreram agravamentos à honra, ou boa fama da requerente. Cite-se, em arremate, outros trechos do v. acórdão já mencionado e que assim também dispõe: “E a aplicabilidade daquele diploma legal acarreta a devolução imediata das parcelas pagas (art. 53 e 51, IV, CDC), não cabendo a pretensão da apelante de fazê-la parcelada e condicionalmente, nem a retenção de valores previstos no contrato.

Com efeito, a apelante confessou o seu inadimplemento, já que expressamente reconhece que houve atraso na entrega da obra (fls. 257).

E a tentativa de eximir-se de culpa pelo atraso, imputando-o à inadimplência de outros compradores, há muito já foi desconsiderada pela jurisprudência como justificativa válida e não pode ser aceita.

É da atividade da empreendedora o risco ligado à eventual inadimplência de outros adquirentes, circunstância que enseja a retomada da unidade e a sua alienação a terceiros, mas não serve de pretexto para atraso ou não entrega da obra.

Portanto, a inadimplência da ré é patente pelo incontroverso atraso na entrega da obra, e a sua conseqüência é a devolução imediata e integral das parcelas pagas, com correção monetária a partir dos desembolsos e juros moratórios a partir da citação.

Se a rescisão se dá por culpa da vendedora, em razão de descumprimento do prazo na entrega da obra, deve suportar os ônus decorrentes do próprio inadimplemento.

Deste modo, a devolução inclui a totalidade das parcelas pagas, sem dedução alguma porque as despesas de publicidade, administração e corretagem efetuadas são perdas da construtora (REsp 510.472-MG; REsp 510.267-MG, Rei. Min. Aldir Passarinho Júnior, em 16.3.2004 ).

O recurso do autor merece parcial provimento.

Não no que diz respeito à pretendida indenização por danos morais, já que não se vislumbra no negócio frustrado nenhuma dor ou sofrimento, humilhação ou vexame, capazes de afetá-lo moralmente.

Os transtornos e desgostos decorrentes do insucesso de negócio, salvo hipóteses excepcionais - o que não ocorreu no caso em apreço - não afetam a dignidade humana nem geram dano moral indenizável”. Procede, pois, em parte, a presente ação, nos termos em que supra enunciados, devendo ser aceito, porque não foi objeto de nenhuma impugnação, o montante apresentado pela requerente como representativo do valor que lhe deve ser devolvido, e reconhecida, ainda, a ilegitimidade do sindicato co-requerido para figurar no pólo passivo da ação.

Ante o exposto:

a) julgo extinto o feito, sem apreciação de mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do CPC, com relação ao sindicato co-requerido, reconhecida sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo da ação e

b) julgo a ação PARCIALMENTE PROCEDENTE contra a requerida remanescente e o faço para DECLARAR rescindido o contrato firmado entre as partes e para CONDENÁ-LA a devolver à requerente a quantia de R$ 104.437,57, a ser atualizada desde o ajuizamento da ação, até efetivo pagamento e acrescida de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação. Como os requeridos constituíram os mesmos patronos, na defesa de seu interesses e dada a rejeição de parte substancial da pretensão deduzida pela requerente, reconheço a sucumbência recíproca entre as partes, devendo, assim cada qual arcar com os honorários de seus próprios advogados e com as custas que houver despendido. P.R.I. São Paulo, 13 de fevereiro de 2008. MÁRCIO ANTONIO BOSCARO JUIZ DE DIREITO