0132834-46.2009.8.26.0100 (583.00.2009.132834) rateio inexigível PÊSSEGO - inexigibilidade

Fórum Central Civel João Mendes Júnior - Processo nº: 583.00.2009.132834-5

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Processo CÍVEL
Comarca/Fórum Fórum Central Civel João Mendes Júnior
0132834-46.2009.8.26.0100 (583.00.2009.132834)
Cartório/Vara 23ª. Vara Cível
Competência Cível
Nº de Ordem/Controle 806/2009
Grupo Cível
Ação Procedimento Ordinário (em geral)
Tipo de Distribuição Livre
Distribuído em 31/03/2009 às 16h 09m 00s
Moeda Real
Valor da Causa 10.000,00
Qtde. Autor(s) 2
Qtde. Réu(s) 2
PARTE(S) DO PROCESSO [Topo]
Requerido BANCOOP - COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO

Requerente CARLOS ALBERTO GUILHERME
Advogado: 162619/SP   JOSÉ EDUARDO TORRES MELLO
Advogado: 162624/SP   KELLY SOBRAL RODRIGUES
Requerente KELLY CHRISTINE TAVARES GUILHERME
Advogado: 162619/SP   JOSÉ EDUARDO TORRES MELLO


Vistos. CARLOS ALBERTO GUILHERME e KELLY CRISTINE TAVARES GUILHERME ajuizaram ação ordinária contra CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, BANCOOP - COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO e COOPERATIVA HABITACIONAL DOS ASSOCIADOS DA APCEF SP, alegando que o rateio de final de obra é inexigível e que as rés deram causa a danos materiais e morais em razão de venda de imóvel que já estava vendido a terceiro. A inicial foi emendada para correção do valor da causa (fls. 124). Em seguida, o Juízo da 25ª Vara Cível da Justiça Federal excluiu da lide a CEF e determinou a remessa dos autos à Justiça Estadual (fls. 126-128), contra o que os autores interpuseram agravo de instrumento (fls. 130-143), sem efeito suspensivo (fls. 145). Na contestação (fls. 163-195), as rés, em resumo, sustentaram que o rateio de final de obra é devido e que os autores não fazem jus a nenhuma indenização. Pediram a improcedência da ação. Houve réplica (fls. 279-291). É o relatório. Fundamento e decido. Nos termos do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil, o processo comporta julgamento na fase em que se encontra. 1. Conforme certidão da matrícula nº 191.387 do 9º CRI da Capital (fls. 60-61), o apartamento nº 74 do bloco “A” do Condomínio Residencial Pêssego, em construção, de propriedade de Dante Mestieri, foi compromissado à venda para Cooperativa Habitacional dos Associados da APCEF/SP (Av.1). Por sua vez, esta cooperativa, em 5 de novembro de 1999, cedeu e transferiu os direitos e obrigações decorrentes do compromisso de venda e compra a Enival Rocha Patrício (R.2). Na mesma data, em cumprimento do compromisso de compra e venda, Dante Mestieri vendeu a unidade a Enival Rocha Patrício (R.3), o qual, também em 5 de novembro de 1999, hipotecou o imóvel à Caixa Econômica Federal (R.4), em garantia do pagamento do financiamento. Em 4 de abril de 2005, foi registrada a conclusão das obras, passando o apartamento, de acordo com o fólio imobiliário, “a pertencer com exclusividade a Enival Rocha Patrício” (Av.5 e R.6), mas sem cancelamento da hipoteca, porque pendente o financiamento da CEF. 2. Em 23 de outubro de 2001, ou seja, quase dois anos depois do contrato de compra e venda celebrado entre Dante Mestieri e Enival Rocha Patrício, as cooperativas rés ofereceram o apartamento 74 aos autores, que aderiram ao empreendimento Residencial Pêssego, conforme se extrai da proposta de adesão da APCEF-COOP e dos recibos emitidos pela BANCOOP (fls. 43-45). Na época, a propaganda fazia alusão a garantia de entrega da Caixa Econômica Federal (fls. 38-42). Ou seja, as cooperativas ofereceram um imóvel, que não mais lhes pertencia, aos autores, certo que vendido, dois anos antes, a Enival Rocha Patrício, que comprou o apartamento com financiamento da Caixa Econômica Federal, garantido por hipoteca registrada na matrícula do imóvel. 3. Ao que tudo indica, a corré BANCOOP, contratada pela corré APCEF-COOP para prestação de serviços que incluíam administração comercial, venda e revenda de unidades de diversos empreendimentos, entre eles o Residencial Pêssego (fls. 236-239), não manteve controle adequado sobre as unidades já comercializadas, vendendo unidade que não lhe pertencia, porque transferida a propriedade a terceiro, conforme irretorquível prova documental, ignorada na contestação. Os autores, que receberam as chaves em 2 de fevereiro de 2002, pagaram R$ 50.000,00 de entrada e uma parcela de R$ 10.500,00 em 26 de janeiro de 2002, exatamente como previsto nas “condições da reserva” (fls. 43 e 46). A parcela teve correção monetária pelo CUB, atingindo o desembolso o valor de R$ 10.687,54. Os autores pagaram ainda a quantia de R$ 180,00 (fls. 45) e mais uma parcela de R$ 204,14 (fls. 46), sem especificação da causa desse desembolso. Não se sabe o que seria o valor total estimado de R$ 62.126,70, na proposta de adesão (fls. 43), que nada explica, certo ainda que, passados vários anos, nunca foi cobrada nenhuma diferença entre essa quantia e os efetivos desembolsos. Deve-se entender, diante da falta de clareza da proposta de adesão, que o valor combinado para aquisição da unidade corresponde exatamente àquilo que já foi pago. Aliás, é o que se extrai do termo de adesão, datado de 1º de outubro de 2001 (fls. 240), que registra o valor total estimado de R$ 60.500,00. 4. Em 25 de julho de 2008, ou seja, quase seis anos depois do último desembolso de R$ 204,14 e mais de três anos após a conclusão da obra, a corré BANCOOP enviou aos autores um boleto de R$ 1.427,89, correspondente à primeira de 24 parcelas de igual valor. Essa mensalidade teria origem no rateio final da obra (fls. 245, cláusula 15ª), muito embora o valor do boleto não correspondesse ao valor indicado na circular emitida pela APCEF-COOP (fls. 247). Mais ainda, em 1º de outubro de 2008, chegou no lar dos autores uma carta endereçada a Enival Rocha Patrício, dando conta de leilão extrajudicial promovido pela Caixa Econômica Federal (fls. 62), confirmado por edital de notificação publicado em jornal na mesma data e também dois dias depois (fls. 64 e 65). Ou seja, os autores, além de cobrados pelas rés para pagamento do tal saldo final da obra, viram-se sob o risco da execução extrajudicial promovida pela Caixa Econômica Federal contra o mutuário Enival Rocha Patrício. 5. O fundamento da cobrança do rateio final estaria na cláusula 15ª (fls. 245), mas, no caso, sua cobrança se mostra inadmissível. Realmente, conforme exposto acima (especialmente itens 1 e 2), as rés agiram abusivamente, quando venderam aos autores unidade que já era de propriedade de terceiro. Além disso (item 3), a proposta de adesão era absolutamente omissa quanto ao rateio final de obra. Mais ainda, a ré não comprovou a realização de assembleia geral para a aprovação de serviços extras tidos como imprescindíveis ao empreendimento habitacional, que em tese poderiam justificar a cobrança. Ressalte-se que somente a assembleia geral ordinária da cooperativa pode deliberar sobre “destinação das sobras apuradas ou rateio das perdas decorrentes da insuficiência das contribuições para cobertura de despesas da sociedade” (artigo 39, inciso II – fls. 208; artigo 40, inciso II – fls. 224). As rés não comprovaram a existência de deliberação sobre rateio dessas perdas, especificamente em relação ao empreendimento Residencial Pêssego. Existe apenas uma aprovação genérica em assembleia geral ordinária de 4 de fevereiro de 2005 (fls. 198-199), referente ao exercício de 2004, ou seja, anterior ao encerramento da obra, não servindo, portanto, para justificar o rateio final. Além disso, consta uma outra aprovação genérica em assembleia geral ordinária de 19 de fevereiro de 2009 (fls. 273-274), com alusão a um parecer da empresa Terco Grant Thornton Auditores Independentes. Contudo, não veio aos autos o parecer, de modo que não se sabe se o rateio de apuração final abrangeu o Residencial Pêssego. 6. Para os autores, o resultado final da conjunção dos fatos expostos nos itens 1 a 5, supra, afigura-se tenebroso: pagar às cooperativas rés um inexplicável saldo final de obra e ainda assim ficar sem o imóvel em razão da execução extrajudicial promovida pela Caixa Econômica Federal contra terceiro. Para dizer o mínimo, trata-se de solução injurídica, que as rés, na contestação, nem sequer tentaram explicar. Detiveram-se, apenas, na análise de questões que, especialmente no caso sub judice, mostram-se irrelevantes e inadequadas. Porém, ainda existe possibilidade jurídica de conceder aos autores aquilo a que efetivamente fazem jus, isto é, a propriedade do apartamento nº 74, onde constituíram seu lar oito anos atrás. Basta que as rés, por exemplo, assim que ocorrer na execução extrajudicial a arrematação, a adjudicação do bem ou a quitação da dívida hipotecária pelo mutuário, paguem ao arrematante, à adjudicante ou ao mutuário o valor da arrematação, da adjudicação ou do bem e em seguida transfiram a propriedade aos autores, livre da hipoteca. As rés podem também, antes da arrematação, da adjudicação ou da quitação da dívida hipotecária, adotar outra solução negocial qualquer, junto à Caixa Econômica Federal ou ao mutuário. Destarte, além de se declarar a inexigibilidade do saldo final da obra, impõe-se condenar as rés na outorga da escritura definitiva do imóvel aos autores, devidamente registrada, o que poderá se fazer conforme exposto acima. Evidentemente, o terceiro arrematante, a Caixa Econômica Federal ou o mutuário podem não querer fazer negócio com as rés, por variegados motivos. Para essa hipótese, a tutela específica converte-se em perdas e danos, que devem corresponder ao valor de tudo o que os autores desembolsaram, com correção monetária desde os desembolsos e juros moratórios à taxa legal de 1% ao mês a partir da citação. Como o que está em questão é o lar dos autores, estes não podem correr o risco de a conversão em perdas e danos ser para as rés menos onerosa do que o cumprimento da tutela específica. Ademais, eles não podem ficar por tempo indefinido aguardando que as rés cumpram a tutela específica. Portanto, deve ser fixado um prazo para cumprimento da tutela específica, sob pena de multa. No caso, mostra-se razoável a fixação do prazo de 60 dias e, após seu vencimento, incidência de multa diária de dois mil reais, até somar o equivalente ao valor da dívida de Enival Rocha Patrício perante a Caixa Econômica Federal, sem prejuízo das perdas e danos já fixadas. Por “valor da dívida” entenda-se o quantum que era devido à CEF no momento da arrematação, da adjudicação ou da quitação da dívida por Enival Rocha Patrício. 7. Os danos morais também ficaram bem caracterizados, pois a questão deixou de ser meramente negocial, a partir do momento em que as rés fizeram dos autores vítimas de uma situação abominável, expondo-os ao risco de perda de seu lar em razão da execução promovida pela Caixa Econômica Federal contra terceiro e ao mesmo tempo cobrando-lhes ilicitamente o saldo final da obra. A sequência dos fatos sem dúvida foi aflitiva e torturante, com edital de leilão, carta de comunicação de leilão e cobrança indevida, caracterizando danos morais. A fixação de seu valor deve servir aos objetivos de reparar a ofensa e punir o ofensor (Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, n. 49, p. 67, Rio de Janeiro, 1989). Há de se ter em conta também a posição social dos ofendidos, a situação econômica dos ofensores, a gravidade e a repercussão do fato. No caso, em termos financeiros, autores e rés estão em campos opostos. Os fatos são graves, especialmente pelo descaso das rés, que na contestação continuaram a ignorar o real problema. Assim, razoável que a indenização seja de trinta mil reais. Nos termos da Súmula nº 326 do Superior Tribunal de Justiça, “na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.” A correção monetária pela tabela prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deve incidir a partir da data desta sentença. Os juros moratórios à taxa legal de 1% ao mês (artigo 406 do novo Código Civil e parágrafo 1º do artigo 161 do Código Tributário Nacional) incidem desde a citação. 8. Não há fundamento para que a indenização dos danos materiais corresponda ao valor de mercado do imóvel, a ser apurado em perícia. Além disso, nada justifica o acréscimo de uma “indenização suplementar significativa”, cujos parâmetros não foram indicados na inicial. Gastos com benfeitorias, pisos, acabamento e mobília planejada e não reaproveitável em outro imóvel não foram comprovados por documentos, razão pela qual não devem ser incluídos na condenação. Despesas com transferência para outro imóvel, despesas de locação na eventualidade de não cumprimento da tutela antecipada e outras similares não merecem tópico específico na condenação, pois já se mostra suficiente a multa. Por fim, não cabe condenação das rés no pagamento dos honorários contratuais do advogado dos autores, porque aquelas são alheias ao contrato celebrado entre estes e seu defensor. Além disso, a condenação cabível é aquela prevista em lei, referente aos honorários advocatícios decorrentes da sucumbência das rés. 9. Nada impede concessão de tutela antecipada na sentença, pois a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça admite tal solução, conforme precedentes mencionados no Recurso Especial nº 648.886-SP (Segunda Seção, Relatora Ministra Nancy Andrighi, j. 25 de agosto de 2004, v.u.), cuja ementa explicita também quais os efeitos da apelação nessa hipótese: “Processual civil. Recurso especial. Antecipação de tutela. Deferimento na sentença. Possibilidade. Apelação. Efeitos. - A antecipação da tutela pode ser deferida quando da prolação da sentença. Precedentes. - Ainda que a antecipação da tutela seja deferida na própria sentença, a apelação contra esta interposta deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo quanto à parte em que foi concedida a tutela. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.” No caso, a antecipação requerida na réplica deve ser concedida (fls. 281). Realmente, os fatos acima analisados, especialmente nos itens 1 e 2, são incontroversos, porque não negados na contestação. Deles decorre o inequívoco direito dos autores. Além disso, existe risco de dano irreparável ou de difícil reparação, com a possibilidade concreta de perda do lar. Por fim, a medida não é irreversível, pois, em caso de sua revogação, ainda que absurda a hipótese, a escritura e correspondente registro de transferência de propriedade aos autores podem ser facilmente cancelados. Em outros termos, estão presentes os requisitos legais. Não se trata mais de mero juízo de verossimilhança, mas sim de certeza, porque decorrente de cognição exauriente realizada nesta sentença. Eventual apelação representará abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório, pois as rés claramente são culpadas, agiram abusivamente e devem responder pelos fatos acima analisados. 10. Considerando o conjunto dos pedidos e o resultado final decorrente das análises precedentes, tem-se que a ação é parcialmente procedente, com sucumbência mínima dos autores, cabendo às rés suportar os ônus. A responsabilidade das rés é solidária, no que se refere a cumprimento da tutela específica, pagamento de indenização e de multa que eventualmente incidir e ônus de sucumbência. Tal solução se justifica porque as rés atuaram conjuntamente, conforme se extrai do já mencionado instrumento particular de prestação de serviços e outras avenças (fls. 236-239), sendo ambas responsáveis pelos danos dos autores. Como o valor da condenação é em parte líquido e em parte ilíquido, podendo a liquidação desta nem mesmo ocorrer caso cumprida a tutela específica, o valor do preparo, nos termos do artigo 4º, parágrafo 2º, da Lei Estadual nº 11.608, de 29 de dezembro de 2003, terá como base de cálculo a quantia fixada, apenas para esse fim, em sessenta mil reais, abrangendo trinta mil reais da parte líquida (danos morais) e outros trinta mil reais do restante (tutela específica ou perdas e danos e multa). Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação.

DECLARO inexigível o rateio de final de obra. CONDENO solidariamente as rés na outorga da escritura definitiva do apartamento nº 74-A aos autores e respectivo registro de transmissão da propriedade livre do ônus hipotecário, no prazo de 60 dias, contado da intimação pessoal (Súmula nº 410 do Superior Tribunal de Justiça), sob pena de multa diária de dois mil reais, que incidirá até o limite especificado no item 6 desta sentença. CONCEDO tutela antecipada no que se refere a outorga da escritura e respectivo registro. Eventual apelação terá apenas EFEITO DEVOLUTIVO, no que se refere à tutela antecipada ora deferida. Caso o arrematante, a Caixa Econômica Federal ou Enival Rocha Patrício não queiram fazer negócio com as rés, para que estas em seguida outorguem a escritura e promovam o registro em benefício dos autores, ou ocorra outra situação qualquer impeditiva do cumprimento da tutela específica, esta converte-se em perdas e danos, correspondentes ao valor de tudo o que os autores desembolsaram, com correção monetária desde os desembolsos e juros moratórios à taxa legal de 1% ao mês a partir da citação, sem prejuízo da já mencionada multa cominatória limitada. CONDENO solidariamente as rés no pagamento da quantia de trinta mil reais, a título de reparação dos danos morais, com correção monetária pela tabela prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a partir desta sentença e juros moratórios à taxa legal de 1% ao mês a partir da citação. Dada a sucumbência mínima dos autores, a ré arcará com custas, despesas processuais e honorários advocatícios, fixados estes em quinze por cento do valor da condenação. P.R.I. São Paulo, 18 de maio de 2010. GUSTAVO SANTINI TEODORO Juiz de Direito