0184261-82.2009.8.26.0100 (583.00.2009.184261) - inexigibilidade - mpsp aula do juiz

0184261-82.2009.8.26.0100 (583.00.2009.184261)

parte(s) do processo local físico andamentos súmulas e sentenças
Processo CÍVEL
Comarca/Fórum Fórum Central Civel João Mendes Júnior
0184261-82.2009.8.26.0100 (583.00.2009.184261)
Cartório/Vara 10ª. Vara Cível
Competência Cível
Nº de Ordem/Controle 1989/2009
Grupo Cível
Ação Procedimento Ordinário
Tipo de Distribuição Livre
Redistribuído em 15/09/2009 às 15h 14m 50s
Moeda Real
Valor da Causa 135.679,98
Qtde. Autor(s) 4
Qtde. Réu(s) 1

Requerido COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO - BANCOOP

Requerente MARIA I
Advogado: 206428/SP FABIO MARQUES FERREIRA SANTOS
Advogado: 253171/SP ADRIANA VALDEVINO DOS SANTOS
Requerente MARIA T
Advogado: 206428/SP FABIO MARQUES FERREIRA SANTOS
Advogado: 253171/SP ADRIANA VALDEVINO DOS SANTOS
Requerente MARINALVA H
Advogado: 206428/SP FABIO MARQUES FERREIRA SANTOS
Advogado: 253171/SP ADRIANA VALDEVINO DOS SANTOS
Requerente ODAIR B

dvogado: 206428/SP FABIO MARQUES FERREIRA SANTOS
Advogado: 253171/SP ADRIANA VALDEVINO DOS SANTOS

25/05/2012 Imprensa


25/05/2012 Aguardando Publicação
25/05/2012 Sentença Proferida
Sentença nº 964/2012 registrada em 25/05/2012 no livro nº 589 às Fls. 299/304: Do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido principal e IMPROCEDENTE o pedido reconvencional, para declarar a nulidade da cláusula de apuração final de custos da obra e declarar a inexigibilidade dos resíduos a esse título cobrados pela ré, que arcará com custas e despesas processuais, e com base no art. 20, §3º, Código de Processo Civil, verba honorária fixada em dez por cento (10%) do valor da causa, atualizado do ajuizamento. P. R. I. C.

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PODER JUDICIÁRIO SÃO PAULO Comarca da Capital 10ª Vara Cível Processo nº 583.00.2009.184261-3 MARIA T L, MARINALVA H DA C e ODAIR B, qualificados(as) nos autos, ajuizaram ação contra Bancoop Cooperativa Habitacional dos Bancários de São Paulo, sob alegação de cobrança pela ré de resíduo a partir de custos finais em obra de imóvel vendido à parte autora.

A ré contestou, quando diz que há previsão contratual para tal cobrança e apresentou reconvenção. Houve réplica e contestação.


É o Relatório. Fundamento e decido.

O feito dispensa a produção de outras provas e comporta julgamento antecipado nos termos do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil. Todos os fatos importantes ou não são controvertidos, e não dependem de prova (art. 334, III, Código de Processo Civil), ou dependem apenas de prova documental, que já está ou deveria estar nos autos, e não se necessita de prova oral para abertura de instrução. A questão da prevenção já foi superada, cf. fls. 415, tendo sido redistribuída para este mesmo juízo, por mera coincidência. Não há prescrição para a ação declaratória de nulidade de cláusula contratual que reflete em ônus atual. A cobrança da ré é ilegal, qualquer a ótica que se examine a questão. Perfilhamos entendimento de que o instrumento de adesão e compromisso de participação não se aperfeiçoa como um ato cooperativo.

As cooperativas regem-se pela Lei nº 5.764/71 que prevê, entre outras disposições, a formação do capital social. Nele estariam sendo integradas todas as parcelas pagas pelos autores. Em caso de demissão, teriam direito de retirada das suas quotas-partes apuradas após balanço.

A própria ré admite que, em ação realizada com a interveniência do Ministério Público, “verificou que diversas vezes não é aplicado no caso concreto (a lei das cooperativas), prejudicando aqueles cooperados que seguem as regras cooperativistas”.

Além disso, o acordo judicial formado com o Parquet apenas confirma a inconsistência de tal sistema que busca uma fôrma jurídica na qual não consegue se amoldar.

Ainda assim, a despeito de ser questionável que o diploma de regência da matéria é a Lei nº 5.764/71, é certo que não se pode admitir sua aplicação em afronta aos direitos absolutos daqueles que adquirem unidade construída sob o regime de incorporação, conclusão esta que exsurge não somente das regras da Lei nº 4.591/64, e dos dispositivos da Lei nº 8.078/90.

Se se trata de termo de adesão e compromisso de participação em cooperativa em que é inerente o estabelecimento de pagamento do preço de custo, a cláusula 16 haveria que ser observada com absoluto rigor, na forma do ato cooperativo, o que não se verifica nos autos.

A cooperativa que integra o polo passivo, tal como qualquer outra, não é imune ao questionamento da legalidade e juridicidade de sua atividade.

As normas internas de organização encontram-se no Estatuto, e dele se extrai sem qualquer esforço interpretativo que a Assembleia Geral é o órgão deliberativo máximo e soberano (artigo 30), que tem competências taxativas (artigo 39) e a validade de suas deliberações está sujeita à regularidade de sua instalação e tomada de decisões (artigo 34 e 42).

Nesse contexto, é inarredável o entendimento de que as decisões da Assembleia devem ser claras e emanar da inequívoca manifestação dos presentes em relação a cada uma das matérias colocadas em pauta para deliberação. A cooperativa ré não junta qualquer documento que sustente as cobranças de valores vinculados ao empreendimento do qual participaram os autores.

Nenhuma das convocações especificou de forma clara que se deliberaria a aprovação das contas do saldo residual a ser pago pelo cooperado, não fazendo constar também de qual empreendimento que se tratava.

Não fez a Cooperativa, como lhe competia, prova da regularidade da dívida que está exigindo dos cooperados.

O sistema contratual, centrado na função social do contrato (artigo 421 do Código Civil) e na boa-fé dos contratantes (artigo 422 do Código Civil), reclama dos participes atuação destacada nesses quesitos, até porque surge como um despropósito prorrogar ad aeternum a quitação, que é um direito dos que pagaram todas as prestações para que o conjunto fosse erguido.

A presunção é a de que na cifra de cada parcela exigida ao longo da construção se encontrava embutida o custo atualizado da obra, pois esse é o espírito da incorporação pelo regime fechado.

Agora, ainda que fosse possível cogitar de um saldo, a cobrança deveria ter sido aprovada em assembleia com os rigores de uma administração pautada pela ética, o que não ocorreu.

De outra parte, a relação jurídica não pode se afastar das normas para incorporações e empreendimentos, que, por serem de ordem pública, são cogentes. O termo de adesão e participação tem nítida forma de compromisso de venda e compra de unidade habitacional.

E perfilhamos o entendimento que, em última análise, como tal há de ser tratado.

E não há como caracterizar o contrato de construção sob regime de administração, ou “a preço de custo”, hipótese em que o adquirente está obrigado a pagar não o preço do bem, mas sim o custo da obra, porque a situação foge por completo das diretrizes legais, conforme arts. 58 a 62, Lei 4.591/1964, e em especial no que segue: Art. 53.

O Poder Executivo, através do Banco Nacional da Habitação, promoverá a celebração de contratos com a Associação Brasileira de Normas Técnicas (A.B.N.T.), no sentido de que esta, tendo em vista o disposto na Lei nº 4.150, de novembro de 1962, prepare, no prazo máximo de 120 dias, normas que estabeleçam, para cada tipo de prédio que padronizar: … II - critérios e normas para execução de orçamentos de custo de construção, para fins de disposto no artigo 59; Art. 58. Nas incorporações em que a construção for contratada pelo regime de administração, também chamado "a preço de custo", será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral de obra, observadas as seguintes disposições:

I - todas as faturas, duplicatas, recibos e quaisquer documentos referentes às transações ou aquisições para construção, serão emitidos em nome do condomínio dos contratantes da construção;

II - todas as contribuições dos condôminos para qualquer fim relacionado com a construção serão depositadas em contas abertas em nome do condomínio dos contratantes em estabelecimentos bancários, as quais, serão movimentadas pela forma que for fixada no contrato.

Art. 59. No regime de construção por administração, será obrigatório constar do respectivo contrato o montante do orçamento do custo da obra, elaborado com estrita observância dos critérios e normas referidos no inciso II, do art. 53 e a data em que se iniciará efetivamente a obra. …

Art. 60. As revisões da estimativa de custo da obra serão efetuadas, pelo menos semestralmente, em comum entre a Comissão de Representantes e o construtor. O contrato poderá estipular que, em função das necessidades da obra sejam alteráveis os esquemas de contribuições quanto ao total, ao número, ao valor e à distribuição no tempo das prestações. Parágrafo único. Em caso de majoração de prestações, o novo esquema deverá ser comunicado aos contratantes, com antecedência mínima de 45 dias da data em que deverão ser efetuados os depósitos das primeiras prestações alteradas. Art. 61.

A Comissão de Representantes terá poderes para, em nome de todos os contratantes e na forma prevista no contrato:

a) examinar os balancetes organizados pelos construtores, dos recebimentos e despesas do condomínio dos contratantes, aprová-los ou impugná-los, examinando a documentação respectiva;

b) fiscalizar concorrências relativas às compras dos materiais necessários à obra ou aos serviços a ela pertinentes;

c) contratar, em nome do condomínio, com qualquer condômino, modificações por ele solicitadas em sua respectiva unidade, a serem administradas pelo construtor, desde que não prejudiquem unidade de outro condômino e não estejam em desacordo com o parecer técnico do construtor;

d) fiscalizar a arrecadação das contribuições destinadas à construção;

e) exercer as demais obrigações inerentes a sua função representativa dos contratantes e fiscalizadora da construção e praticar todos os atos necessários ao funcionamento regular do condomínio. Nessa forma de contratação para aquisição de bem imóvel a construção é desenvolvida na medida em que o dinheiro entra.

Ou seja, não há resíduo, porque ou existe o dinheiro em caixa já recolhido pelo conjunto de adquirentes e a construção segue, ou não há dinheiro e a construção pára.

Se o custo da obra está maior do que a estimativa, então deve ser feito o redimensionamento da dívida, seja para elevar o valor da prestação, seja para aumentar o número de parcelas (art. 60, ‘caput’).

Se o imóvel foi construído totalmente, então não se cuida de aquisição sob construção de imóvel em regime de administração, ou “a preço de custo”.

E são várias as discrepâncias entre o contrato dos autos e o requerido pela legislação específica, porque ele não faz referência nenhuma à formação de um condomínio que custeará a obra, em cujo nome será feita toda a extração de faturas de produtos e serviços (art. 58, I); não foi consignado no contrato que as prestações seriam depositadas em nome do condomínio formado, nem a forma de movimentação dessas contas (art. 58, II); não consta do contrato o orçamento da obra segundo normas e critério de execução da ABNT (art. 59, ‘caput’ e art. 53, II); não constam no contrato revisões ao menos semestrais de revisão de estimativa dos custos da obra, realizadas entre Comissão de Representantes e construtor (art. 60, ‘caput’), e muito menos a respectiva alteração de prestações quando majorado o preço com antecedência mínima de 45 dias (art. 60, parágrafo único); não consta do contrato a forma com que a Comissão de Representantes fiscalizaria os balancetes de receitas e despesas, compra de materiais, alterações de específicas unidades condominiais, fiscalização de arrecadação das contribuições destinadas à construção, e todo o mais que lhe compete para fiscalizar a construção (art. 61, alíneas ‘a’ a ‘e’).

Portanto, o contrato assinado entre as partes não pode ser considerado como aquisição de bem imóvel sob regime de administração, ou “a preço de custo”, porque completamente divorciado das normas de ordem pública de regem esse tipo de negócio jurídico.

No caso, a fórmula de apuração de resíduos finais é transfigurada, sob a forma de uma apuração a posteriori fundada em uma figura jurídica (inadequada) de cooperativa, que pelas razões acima vistas, também não conseguem viabilizar a cobrança, pelo grau de abrangência dos balanços de contas, que não individualizam custos por obra ou empreendimento.

E o que é mais grave, expõe o adquirente (cooperado) a severa insegurança jurídica quanto ao valor final do negócio, que dependerá da qualidade e probidade da gestão, normalmente adstrita apenas a um pequeno grupo de pessoas (cooperados) que efetivamente participam da administração.

Daí se depreende, enfim, a característica de uma cláusula com característica potestativa (ainda que se argumente que o poder está concedido à Assembleia).

Desse modo, a fórmula estabelecida para apuração e quitação de valores residuais é ilegal e inexigível. Vasta a jurisprudência que afasta a possibilidade de cobrança de tal resíduo.

AÇÃO DE COBRANÇA Cooperativa Habitacional Cobrança de saldo residual Inadmissibilidade Aplicação do CDC aos empreendimentos habitacionais promovidos pelas sociedades cooperativas Inexistência, no contrato, de referência à possibilidade da existência de resíduo ao final da obra Impossibilidade de conferência do valor reclamado Desconhecimento se o resíduo refere-se ao empreendimento em questão, ou aos prejuízos sofridos pela Cooperativa naquele exercício, o que não pode ser exigido da consumidora - Valor do resíduo que não foi aprovado em assembléia geral, convocada para tal finalidade Inexigibilidade Litigância de má-fé - Pelo exercício do direito de pleitear em juízo ou de defesa, com utilização dos recursos processuais que forem adequados, sem que haja dolo ou culpa grave, equiparada à má-fé, não se caracteriza a litigância ímproba -

Precedentes deste E. Tribunal - Recurso desprovido TJSP 0116245-19.2008.8.26.0001 Apelação Relator(a): Alcides Leopoldo e Silva Júnior Comarca: São Paulo Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento:

08/05/2012 Data de registro: 08/05/2012 COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Ação monitória para cobrança de saldo residual, a título de diferença de custo de construção. Negócio jurídico sob a forma de adesão a empreendimento imobiliário vinculado a associação cooperativa. Pagamento de todas as parcelas contratuais, previstas no quadro-resumo do termo de adesão ao empreendimento. Previsão contratual da cobrança de saldo residual, a título de diferença de custo de construção. Peculiaridades do caso concreto. Cobrança, após cinco anos e em conta-gotas, do saldo residual, que constitui comportamento contraditório (venire contra factum proprium) por parte da cooperativa e conduta atentatória contra a boa-fé objetiva, por deixar os cooperados em situação de eterna insegurança. Manutenção da sentença de improcedência da ação. Recurso improvido TJSP 0107681-45.2008.8.26.0003 Apelação Relator(a): Francisco Loureiro Comarca: São Paulo Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 19/04/2012 Data de registro: 25/04/2012

Do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido principal e IMPROCEDENTE o pedido reconvencional, para declarar a nulidade da cláusula de apuração final de custos da obra e declarar a inexigibilidade dos resíduos a esse título cobrados pela ré, que arcará com custas e despesas processuais, e com base no art. 20, §3º, Código de Processo Civil, verba honorária fixada em dez por cento (10%) do valor da causa, atualizado do ajuizamento. P. R. I. C. São Paulo, 25 de maio de 2012. ANDRÉ PASQUALE ROCCO SCAVONE Juiz de Direito