0128351-70.2009.8.26.0100 (583.00.2009.128351) PALMAS (escritura) DELLA LIBERA

0128351-70.2009.8.26.0100 (583.00.2009.128351)

parte(s) do processo local físico incidentes andamentos súmulas e sentenças
Processo CÍVEL
Comarca/Fórum Fórum Central Civel João Mendes Júnior
0128351-70.2009.8.26.0100 (583.00.2009.128351)
Cartório/Vara 24ª. Vara Cível
Competência Cível
Nº de Ordem/Controle 796/2009
Grupo Cível
Ação Procedimento Ordinário (em geral)
Tipo de Distribuição Livre
Distribuído em 19/03/2009 às 17h 23m 30s
Moeda Real
Valor da Causa 180.000,00
Qtde. Autor(s) 1
Qtde. Réu(s) 1
PARTE(S) DO PROCESSO [Topo]
Requerente ANA CARLA MAGALHÃES
Advogado: 121381/SP FLAVIO CALLADO DE CARVALHO
Advogado: 141490/SP RENATA APARECIDA PRESTES ELIAS DE CARVALHO

Requerido COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO LTDA - BANCOOP



Vistos. ANA CARLA MAGALHÃES ajuizou Ação para Cumprimento de Obrigação de Fazer c.c. Imissão na Posse em face de COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO - BANCOOP. Alega que a ré se comprometeu a pagar a CARLOS ROBERTO DELLA LIBERA FILHO, a título de comissão de corretagem, uma casa com 03 dormitórios, qual seja, a unidade habitacional nº 72 que compõe o Empreendimento Village Palmas, situado na rua José Martins Borges, nº 189, São Paulo/SP, o que foi formalizado em Instrumento de Promessa de Dação em Pagamento e outras Avenças, firmado em 30/06/2006.

Assevera que CARLOS ROBERTO DELLA LIBERA FILHO cedeu os direitos decorrentes do referido contrato a GIANNI FRANCO SAMAJA, por meio de documento firmado em julho de 2006. Informa que GIANNI FRANCO SAMAJA, por sua vez, cedeu-lhe os documentos decorrentes do referido instrumento de promessa de dação em pagamento em junho de 2008, pelo valor de R$ 190.000,00.

Afirma que a ré ainda não entregou a unidade habitacional cuja dação foi prometida a CARLOS ROBERTO.

Disse que em abril de 2006 GIANNI interpelou a ré judicialmente exigindo o cumprimento de obrigação assumida, qual seja, a entrega da unidade habitacional. Informa que em julho de 2008 notificou a ré extrajudicialmente, com o mesmo objetivo.

Alega que o Empreendimento Village Palmas já foi concluído e entregue aos cooperados da ré.

Esclarece que a data prevista para a entrega do imóvel em discussão era meados de 2004. Alega que a ré se recusa a entregar o bem. Requer a condenação da ré a entregar a escritura definitiva do imóvel, com a respectiva imissão na posse do mesmo. Junta documentos (fls. 14/35). Indeferida a gratuidade judiciária (fl. 36). Interposto agravo de instrumento (fls. 4252), para o qual foi negado provimento (fls. 165/190). Indeferida a antecipação dos efeitos da tutela (fl. 59).

Regularmente citada, a ré apresentou contestação (fls. 64/79) Alega ser parte ilegítima por não possuir vínculo jurídico com a autora, uma vez que a aquisição da unidade habitacional operou-se junto a GIANNI SAMAJA. Destaca que não anuiu com cessão de direitos de GIANNI SAMAJA à autora. Aduz que as demandas judiciais ajuizadas por CARLOS ROBERTO e GIANNI SAMAJA foram julgadas improcedentes.

Afirma que GIANNI SAMAJA é o único responsável pelos prejuízos sofridos pela autora, uma vez que foi ele quem celebrou o Instrumento Particular de Cessão e Transferência de Direitos sobre Imóvel sem respeitar as cláusulas peculiares ao empreendimento e posse do contrato de dação em pagamento. Alega que quando celebrou instrumento de cessão com GIANNI, este foi informado das implicações e problemas para a conclusão do empreendimento.

Requer a denunciação da lide para CARLOS ROBERTO e GIANNI SAMAJA, tendo em vista que apenas eles são parte legítima para responder por descumprimento do contrato de cessão de direito. No mérito, informa que CARLOS ROBERTO celebrou instrumento particular de cessão de direitos com GIANNI com sua anuência, no qual foi feita ressalva de que este último não faria jus à remuneração pela demora na transmissão na posse, finalização da obra ou outorga de escritura.

Disse que o instrumento celebrado pela autora com GIANNI não observou as peculiaridades do Empreendimento Village Palmas, não podendo imputar a é responsabilidade pela entrega da unidade habitacional. Informa que o condomínio Village Palmas foi planejado para ser construído em 04 fases.

A primeira e a segunda, compostas por, respectivamente, 35 e 28 casas, foram concluídas em março de 2004 e julho de 2005, permitindo a criação da Convenção de Condomínio. Disse que a terceira e quarta fases já estão prontas, mas que ainda não foram entregues por questões ambientais, que estão sendo resolvidas, mas que impedem a expedição do habite-se ao referido empreendimento e a concessão da posse precária aos demais cooperados. Alega que desde o início da construção, informou aos cooperados que haveria dificuldade de aprovação do projeto pelo fato de o empreendimento se localizar em área verde. Esclarece que a sua antiga gestão concedeu a posse precária para alguns cooperados apenas porque era proprietária do imóvel em que as unidades habitacionais foram edificadas. Alerta que pode haver imposição de multa pelo Poder Público caso haja descumprimento de suas determinações além da possibilidade de configuração de crime ambiental, impedindo a regularização do empreendimento. Argumenta que restou consignado que somente entregaria a posse do imóvel a CARLOS ROBERTO quando isso ocorresse em face dos demais cooperados, condição esta que foi repassada aos demais cooperados. Por este motivo, pondera que não pode ser compelida a entregar a posse do imóvel à autora. Ressalta que no instrumento firmado mencionou declaração de CARLOS ROBERTO de que estava ciente das implicações quanto à regularização do empreendimento por motivo de caso fortuito ou força maior e que tal situação não daria ensejo à indenização – condição esta que GIANNI SAMAJA declarou-se ciente. Informa que o empreendimento Village Palmas foi concluído em 2008, mas não está apto a moradia por conta de problema ambiental, que impede a concessão do Habite-se – situação esta que configura força maior. Argumenta que não entregou as unidades habitacionais a seus cooperados e que os que habitam no local o fazem em decorrência de invasão. Aponta que o contrato firmado com CARLOS ROBERTO não menciona o número da unidade que lhe deve ser entregue por conta de dação em pagamento. Nega que exista relação de corretagem com CARLOS ROBERTO, sendo que houve apenas prestação de serviços e dação em pagamento, o que foi reconhecido em sentença que julgou improcedente demanda ajuizada. Junta documentos (fls. 80/163). Réplica (fls. 192/199). Instadas a especificarem provas, a ré disse que pretendia o julgamento antecipado da lide (fls. 202/203), enquanto que a autora solicitou a produção de prova testemunhal e de depoimento pessoal (fls. 205/206). Incidente de impugnação ao valor da causa foi acolhido. Realizada audiência de conciliação que resultou infrutífera (fls. 215/216). É o relatório. DECIDO. Entendo que as questões controvertidas nos autos são eminentemente de direito, de modo que é desnecessária a produção de prova oral em audiência, nos termos do artigo 130 do Código de Processo Civil (“CPC”). Por este motivo, passo a julgar antecipadamente a lide, nos termos do artigo 330, I, do CPC. Nesse particular, é de se destacar que o não atendimento ao despacho de especificação de provas acarreta a preclusão do direito da parte à produção probatória, implicando desistência do pedido genérico de produção de todos os meios de prova admitidos em direito formulado na inicial. Não é possível, tampouco, em resposta à determinação do juízo para especificação de provas que a parte simplesmente remeta ao protesto genérico de produção de provas, previsto na inicial ou em contestação. Tal conduta importa em verdadeiro desatendimento ao despacho de especificação de provas. É esse o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL CIVIL - PROVA – MOMENTO DE PRODUÇÃO - AUTOR - PETIÇÃO INICIAL E ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS - PRECLUSÃO – O requerimento de provas divide-se em duas fases' na primeira, vale o protesto genérico para futura especificação probatória (CPC, Art 282, VI); na segunda, após a eventual contestação, o Juiz chama à especificação das provas, que será guiada pelos pontos controvertidos na defesa (CPC, Art. 324). - O silêncio da parte, em responder ao despacho de especificação de provas faz precluir do direito à produção probatória, implicando desistência do pedido genérico formulado na iniciar”. (REsp 329034 / MG Min Humberto Gomes de Barros DJ 20.03.2006. p 263 LEXSTJ vol 200 p 143) Afasto a preliminar de ilegitimidade de parte. A ré não nega que tenha firmado instrumento particular de dação em pagamento com CARLOS ROBERTO DELLA LIBERA FILHO referente à unidade habitacional localizada no Empreendimento Village Palmas, nem, tampouco, que tenha anuído com a cessão dos respectivos direitos deste último decorrentes do referido instrumento à GIANNI FRANCO SAMAJA. Sequer questiona que a autora e GIANNI SAMAJA tenham cumprido as obrigações que lhe foram imputadas nos instrumentos que celebraram, quais sejam, de pagamento pela aquisição dos direitos de CARLOS ROBERTO. São questões incontroversas. Ademais, a celebração de tais contratos está regularmente demonstrada pelos documentos de fls. 15/20. O fato de a ré ter se comprometido a ceder a propriedade de unidade habitacional localizada no Empreendimento Village Palmas perante CARLOS ROBERTO DELLA LIBERA FILHO torna-a parte legítima para figurar nesta ação. Isso porque a autora, que recebeu os direitos decorrentes do contrato firmado entre a ré e CARLOS ROBERTO DELLA LIBERA FILHO em decorrência de cessão, apenas pretende que os termos do referido contrato sejam cumpridos, ou seja, que a ré entregue imóvel cuja transferência foi prometida. Somente a ré, e não CARLOS ROBERTO ou GIANNI, pode ser compelida a cumprir obrigação de entregar imóvel, uma vez que esses dois últimos apenas se obrigaram, contratualmente, a ceder o direito de que eram titulares – ou seja, o direito de exigir a transferência da propriedade de unidade habitacional localizada no Empreendimento Village Palmas. Não podem, portanto, ser condenados a transferir a propriedade de coisa que não lhes pertence. Se o pleito da autora pode ser exigido perante a ré – uma vez que esta não figurou em instrumento de cessão de direitos ou de força maior – é questão que deve ser analisada por ocasião da análise do mérito. Indefiro, também, pedido de denunciação da lide, tendo em vista a ausência de atendimento dos pressupostos legais necessários para tanto. Dispõe o art. 70 do Código de Processo Civil – CPC: “Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória: I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção lhe resulta; II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada; III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.”. Ora, a presente demanda não está discutindo a evicção referente à imóvel alienado por intermédio de contrato, nem, tampouco, sã CARLOS ROBERTO e GIANNI proprietários ou possuidores indiretos do imóvel objeto desta lide. Por fim, a ré, BANCOOP, não possui, em face de CARLOS ROBERTO e GIANNI qualquer direito regressivo caso a demanda seja julgada procedente – ou seja, caso seja reconhecido o direito de a autora ter o imóvel mencionado na inicial transferido para a sua propriedade e de ser imitida em sua posse. Nessa hipótese, estar-se-á diante do cumprimento das obrigações assumidas pela ré BANCOOP em relação jurídica havida inicialmente em face de CARLOS ROBERTO e, posteriormente, por força de cessão de direitos, de GIANNI e, finalmente, da autora. Logo, logicamente, o cumprimento das obrigações assumidas exclusivamente pela ré em instrumento particular de dação em pagamento em nenhum momento gerará qualquer espécie de direito regressivo em face dos titulares originais da respectiva pretensão.

No mérito, a ação é PROCEDENTE. A lide versa, essencialmente, sobre a exigibilidade de obrigação assumida pela ré em instrumento particular de dação em pagamento em face de CARLOS ROBERTO, terceiro a lide, que cedeu seus respectivos direitos a GIANNI SAMAJA e este, por sua vez, a autora.

A ré BANCOOP não nega que tenha assinado Instrumento Particular de Promessa de Dação em Pagamento e Outras Avenças com CARLOS ROBERTO DELLA LIBERA FILHO, por intermédio do qual se obrigou a dar a este último em pagamento por serviços prestados uma unidade habitacional com três dormitórios, localizada no empreendimento Village de Palmas. Essa informação está, ademais, demonstrada em documento de fls. 15/17, firmado em 30/06/2006.

Tampouco questiona que a autora e GIANNI SAMAJA tenham cumprido suas obrigações estipuladas em contrato de cessão, tornando-os aptos a exigir o cumprimento do contrato originalmente firmado. Não nega a ré que tenha anuído com a cessão dos direitos de CARLOS ROBERTO provenientes do contrato supra referido a GIANNI FRANCO SAMAJA. Fato este, aliás, que é comprovado pelo documento de fls. 18/20, qual seja, o Instrumento Particular de Cessão de Direitos, firmado em 18/07/2005.

A questão efetivamente controvertida nestes autos é saber se os direitos provenientes do Instrumento Particular de Promessa de Dação em Pagamento e Outras Avenças referentes a imóvel localizado no empreendimento Village de Palmas que eram inicialmente titularizados por CARLOS ROBERTO foram validamente cedidos à autora e, ainda, saber se é legítima a pretensão desta última de exigir o cumprimento da referida obrigação em face da ré e, por fim, se a obrigação é exigível. A ré questiona a validade da cessão dos direitos contidos no Instrumento Particular de Promessa de Dação em Pagamento e Outras Avenças à autora. Alega que não anuiu com a referida cessão, motivo pelo qual a mesma é inválida. Ocorre, contudo, que a anuência da ré para a cessão de direitos contidos no Instrumento Particular de Promessa de Dação em Pagamento e Outras Avenças não é requisito para a sua validade. Vale observar que no referido contrato, cuja cópia se encontra a fls. 15/17. não há qualquer cláusula proibindo a cessão dos direitos nele contidos. Inexiste, portanto, qualquer óbice contratual à cessão de direitos. Tampouco a natureza da obrigação assumida – transferência da propriedade de imóvel – é óbice à cessão dos direitos a ela referentes. Isso porque, não se tratando de obrigação para a qual a personalidade do credor é relevante e, ademais, referindo-se a direito disponível, nada impede a sua cessão para terceiros. Sobre o assunto, esclarece a doutrina: “De modo geral, qualquer direito é suscetível de cessão, desde que disponível e não sofra as contingências ou limitações de ordem pública ou convencional. Mais especificamente, desde que lícito, possível, determinado ou determinável no sentido físico e jurídico, como acontece em qualquer contrato (...) Para a limitação tem realce a natureza, ou o objeto. Mais abrangentemente vê Mário Júlio de Almeida Costa: ‘A incendibilidade de um crédito pode derivar de proibição da lei, de acordo das partes, ou ainda do facto de o crédito ser por sua natureza inerente à pessoa do respectivo titular. Daí que não sejam cedíveis os créditos com caráter estritamente pessoal, de que o direito a alimentos constitui um caso típico’.” (Arnaldo Rizzardo, Direito das Obrigações, 3ª edição, Forense, fl. 257). Esse é o entendimento adotado por nosso legislador no Código Civil. Nesse sentido, dispõe o art. 286 do CC: “Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.”. Corroborando o entendimento de que a anuência do devedor de obrigação cedida é irrelevante para determinar a validade do instrumento de cessão encontra-se no próprio Código Civil que dispõe, no que toca ao primeiro que: “Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.”. Conforme se depreende do Código Civil, a falta de conhecimento do devedor quanto à cessão dos direitos em face dos quais se encontra obrigado consiste em questão meramente de eficácia, e não de validade. Em outras palavras, até que haja comprovação de que o devedor tomou conhecimento da cessão de direitos operada, esta não será eficaz em face dele. Contudo, a partir do momento em que for notificado da cessão, esta operará todos os seus efeitos em face dele. Corroborando esse entendimento, o art. 293 do CC, demonstrando que a cessão de direitos, independentemente da ciência do devedor, opera plenamente seus efeitos, transferindo a sua titularidade: “Art. 293. Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido.”. Não possui a ré, portanto, ao contrário do que acredita, direito a obstar a cessão de direitos em face dos quais está obrigada, provenientes do Instrumento Particular de Promessa de Dação em Pagamento e Outras Avenças. Logo, a cessão dos direitos provenientes do Instrumento Particular de Promessa de Dação em Pagamento e Outras Avenças de CARLOS ROBERTO para GIANNI, inicialmente, e deste para a autora, em um segundo momento, é plenamente válida, ainda que esta última não tenha contato com a anuência da ré. A única questão que poderia importar, no que toca à cessão de direitos, seria a data em que a ré tomou conhecimento da cessão dos referidos direitos. Isso porque seria apenas a partir desta data em que a cessão de direitos seria eficaz perante a ré, obrigando-a em face da autora. Até essa data, a ré, ainda não notificada, estaria obrigada a cumprir as obrigações presentes no Instrumento Particular de Promessa de Dação em Pagamento e Outras Avenças apenas em face de GIANNI.

Essa é a conclusão que decorre do art. 292 do CC: “Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação.”. Contudo, tendo em vista que a própria ré reconhece que a obrigação por ela assumida ainda não foi cumprida, o momento a partir do qual o instrumento de cessão de direitos à autora foi notificado para a ré é irrelevante para esta demanda. Possui a autora, portanto, direito de exigir que a ré cumpra obrigação que lhe foi transferida por GIANNI

. Resta saber se essa obrigação é exigível da ré. Alega a ré que a obrigação não seria exigível por conta de ocorrência de caso fortuito. Para analisar se houve ou não caso fortuito, é preciso analisar os documentos que instruem os autos. Inicialmente, é importante destacar que no negócio jurídico de cessão de crédito – no caso, cessão de posição jurídica contratual – transfere-se a posição jurídica de que uma pessoa é titular a outrem e, consequentemente, seus respectivos direitos. No caso, há transferência de posição contratual de que CARLOS ROBERTO era titular em instrumento particular de promessa de dação em pagamento. Houve a substituição de CARLOS ROBERTO pela autora. Logo, os direitos e obrigações pactuados no Instrumento Particular de Promessa de Dação em Pagamento e Outras Avenças não são alterados, mas, apenas, a pessoa que os titulariza. Eventuais alterações a tais direitos previstas no contrato de cessão de direitos não pode ser oponível à parte originária do Instrumento Particular de Promessa de Dação em Pagamento e Outras Avenças caso esta não tenha sido parte anuente em tais contratos. Em outras palavras, o direito de que é titular o cedente – e que é objeto da cessão de créditos – não modifica qualquer uma de suas características após a realização da cessão. Ou seja, é exatamente a mesma mesmo direito. Nesse sentido, a doutrina: “Mais singelamente, é um negócio pelo qual o credor transfere a outrem o seu direito. Substitui-se o credor originário por outra pessoa, mantendo-se, porém, os demais elementos do contrato. Trata-se, aqui, da transferência de créditos e não de bens materiais, ou de contratos propriamente ditos. Se compreendesse os contatos, abarcaria os direitos e obrigações, ou toda a relação a relação jurídica estabelecida. Restringe-se a disciplina aos direitos, sem o envolvimento com o contrato em si. É a posição do credor que se ingressa no negócio, atinentemente àquilo que ele tem de receber.” (Arnaldo Rizzardo, Direito das Obrigações, 3ª edição, Forense, fl. 254) Desse modo, portanto, o direito da autora de exigir a transferência da propriedade de unidade habitacional, objeto do contrato de promessa de dação em pagamento originalmente pactuado entre CARLOS ROBERTO e a ré, somente será exigível quando as condições contratuais originais tiverem sido atendidas. É preciso analisar, portanto, as condições estipuladas no Instrumento de Promessa de Dação em Pagamento e outras avenças. Por intermédio do Instrumento de Promessa de Dação em Pagamento e outras avenças, firmado em 30/06/3006, a ré obrigou-se perante CARLOS ROBERTO DELLA LIBERA FILHO a transferir a propriedade de unidade habitacional, que, naquela época, ainda se encontrava em fase de construção, conforme se depreende dos itens “II” e “III” do referido instrumento. Dispõe o item ‘IV’ do referido instrumento: “A BANCOOP dará em pagamento ao CORRETOR uma unidade habitacional (casa) com 3 (três) dormitórios, sendo 1 (uma) suíte com aproximadamente 108,27 m2, no segundo grupo de casas a serem entregues, no Empreendimento Village de Palmas de responsabilidade da BANCOOP” (fl. 16). Dispõe, ainda, no que toca à posse, o supra mencionado instrumento: “V – DA POSSE. A posse do imóvel será transmitida ao CORRETOR na mesma ocasião em que for transmitida a posse para os cooperados da BANCOOP. Após a transmissão da posse, o CORRETOR passará a arcar com as despesas de condomínio, IPTU e outras que vierem a recair sobre o imóvel.” (fl. 16). Dispõe, ainda, a cláusula VI: “VI –

DA ESCRITURA DEFINITIVA.

A escritura definitiva da casa será outorgada ao CORRETOR pela BANCOOP após a instituição e a especificação do Condomínio perante o competente Serviço de Registro de Imóveis.

As despesas com a escritura pública em favor do CORRETOR bem assim aquelas decorrentes do ato, tais como impostos de transmissão, taxas, registros e emolumentos correrão por conta do CORRETOR” (fl. 16).

Ainda é relevante, para deslinde da lide, o disposto no item ‘VII’ do supra referido instrumento: “VII –

DAS DECLARAÇÕES. O CORRETOR declara-se ciente das implicações para regularização do Empreendimento Village de Palmas, por motivos de caso fortuito e de força maior, bem como declara que não fará jus a qualquer remuneração pela demora na transmissão da posse, finalização da obra e da outorga da escritura.

A previsão para transmissão da posse da unidade habitacional de direito do CORRETOR está prevista para o meio do ano de 2004, executando (sic) os casos fortuitos e força maior” (fl. 16).

Essas condições contratuais, independentemente de terem sido mencionadas no instrumento de cessão, vinculam a autora, uma vez que consistem nos elementos que formaram o direito que lhe foi transferido, definindo as suas características e extensões.

CARLOS ROBERTO DELLA LIBERA FILHO cedeu os direitos que lhe foram assegurados no Instrumento de Promessa de Dação em Pagamento e outras avenças, acima analisado, a GIANNI FRANCO SAMAJA, por intermédio de Instrumento Particular de Cessão de Direitos, firmado em 18/07/2003 (fls. 18/20).

A ré figurou neste contrato como anuente. Também constou neste documento que a posse do imóvel acima mencionado somente seria transmitida ao cessionário na mesma ocasião em que fosse transmitida a posse do imóvel aos cooperados da BANCOOP. Constou, ainda, cláusula com igual teor ao da cláusula VII do instrumento de promessa de dação em pagamento, acima transcrita. Por fim, há o Instrumento Particular de Cessão e Transferência de Direitos sobre Imóvel firmado entre GIANNI SAMAJA e a autora, no dia 06/06/2008. A cessão dos direitos oriundos do instrumento de promessa de dação em pagamento, acima analisado, se deu por meio do pagamento de R$ 190.000,00, que já havia sido pago, conforme previsto na cláusula terceira (fl. 22). A ré não participou deste instrumento. Essa cláusula tem por objeto: “Pelo presente instrumento e na melhor forma de direito, neste ato, os CEDENTES cedem e transferem à CESSIONÁRIA os direitos aquisitivos de que são titulares sobre o imóvel retro descrito e caracterizado na cláusula primeira supra (CASA) com 03 (três) dormitórios, 01 (uma) suíte, aproximadamente 108,27 m2, no segundo grupo de casas do Empreendimento Village de Palmas, da Rua José Martins Borges, n; 189, São Paulo – SP, livre e desimpedido de quaisquer ônus ou gravames, impostos e taxas ou despesas, conforme condições abaixo descritas.” (fl. 22). A ré alega que as obrigações de transferência de propriedade e de imissão na posse não são exigíveis, pois o empreendimento encontra-se suspenso por conta de pendências ambientais. Informou, ainda, que a habitação do local por pessoas não é possível tendo em vista a ausência de concessão de habite-se. A autora nega que tais pendências existam, afirmando que as unidades habitacionais foram totalmente entregues para os cooperados da ré e que esta não conseguiu se desincumbir do ônus de demonstrar que a unidade objeto desta lide está incluída entre as unidades não finalizadas, motivo pelo qual entende que o problema ambiental é irrelevante. Razão não assiste à ré.

Passo a analisar se houve atendimento da condição imposta para transferência da posse da unidade habitacional objeto do instrumento de dação em pagamento, qual seja, a transferência da posse aos demais cooperados. A autora afirma que o documento que se encontra a fls. 33/35 dos autos demonstra que as unidades habitacionais do Empreendimento Village Palmas foram totalmente entregues. O documento de fls. 33/35, contudo, apenas demonstra que o empreendimento Village Palmas já foi concluído e que se encontra em processo de averbação – fato este não questionado pela ré. A ré não nega que o empreendimento tenha sido concluído, apenas afirma que não está em condições de transferir a posse de suas unidades habitacionais por conta de problemas ambientais, que impedem a obtenção do ‘habite-se’ e, consequentemente, a transferência da posse das unidades habitacionais a seus cooperados. O documento de fls. 33/35, ao contrário do que afirma a autora, não demonstra que as unidades habitacionais que compõem o empreendimento tiveram sua posse transferida para seus cooperados. O documento de fls. 34 contém uma tabela que indica as unidades que foram ‘entregues’ e as que estão em ‘construção’, bem como o número total de unidades habitacionais de cada empreendimento. O termo ‘entregues’, utilizado no referido documento, não permite concluir que houve a transferência da posse das respectivas unidades habitacionais. Na verdade, o termo ‘entregues’ parece ter sido empregado, no referido documento, em oposição ao termo ‘em construção’, ou seja, para referir-se às unidades habitacionais que já não estavam mais em construção e, portanto, haviam sido totalmente construídas e finalizadas. Contudo, observo que a própria ré reconhece que apenas transferiu a posse dos imóveis objeto das primeira e segunda fase do empreendimento, relativas a 35 e 28 casas, respectivamente. Disse que, no que toca as casas que compunham as terceira e quarta fases estas já estavam prontas, mas não haviam sido entregues por conta de questões ambientais, as quais inviabilizavam a expedição de habite-se e a concessão da posse aos demais cooperados. Disse a ré em contestação: “Logo, em razão da ausência do habite-se, a Ré não concedeu mais nenhum tipo de posse precária aos cooperados associados a tal empreendimento, a fim de zelar por seus interesses, tendo em vista que caso ocorram ocupações, poderá haver a imposição de multa pelo Poder Público face ao descumprimento de suas determinações e à falta de regularização documental total do empreendimento, além de incidir em crime ambiental, caso os cooperados possuidores façam alguma alterações na vegetação do empreendimento, o que comprometerá a regularização do empreendimento.” (fls. 74) Inicialmente observo que a autora alega que a casa cuja transferência lhe foi prometida pertencia às casas que compunham a segunda fase. De fato, analisando o instrumento particular de cessão de direitos, firmado entre CARLOS ROBERTO e GIANNI, do qual a ré figurou como anuente, observo que costa, no seu item ‘I – DO OBJETO’, menção ao fato de a casa pertencer ao segundo grupo: “I – OBJETO. O CEDENTE é proprietário de uma unidade habitacional (casa) com 3 (três) dormitórios sendo 1 (um) suíte, com aproximadamente 108,27m2, no segundo grupo de casas a serem entregues, no Empreendimento Village de Palmas, localizado à Rua José Martins Borges, nº 189, São Paulo – SP. A referida casa foi recebida em pagamento da COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO – BANCOOP.” (fls. 18). A ré, em sua contestação, não nega que tenha transferido a posse das casas que compunham a segunda fase do empreendimento. Trata-se, portanto, de ponto incontroverso. Nesse sentido, destaco o alegado em contestação: “O condomínio Village Palmas foi planejado para ser construído em 4 (quatro) fases. A primeira fase, composta por 35 (trinta e cinco) casas foi concluída no mês de março de 2004. A segunda fase, composta por 28 (vinte e oito) casas, foi concluída no mês de julho de 2005. Salienta0se que a primeira e segunda fase do empreendimento ao serem concluídas, foram entregues pela antiga gestão da Ré, para a realização apenas de eventuais acabamentos nas casas o que possibilitou a criação da Convenção de Condômino , afim de instituir regras a serem respeitadas. A terceira e quarta fases do empreendimento estão prontas, contudo, não foram entregues em razão de questões ambientais, que estão sendo resolvidas e que envolvem o citado empreendimento, inviabilizando, consequentemente, a expedição do habite-se e a concessão da posse precária aos demais cooperados. (...) Importante ressaltar que a posse precária que foi concedida a alguns cooperados pela antiga gestão somente ocorreu em razão da Cooperativa Habitacional dos Bancários, ora Ré, ser a proprietária do imóvel onde foram edificadas as unidades habitacionais, conforme se aufere da certidão da matrícula de imóvel anexa e da certidão negativa de tributos imobiliários.” (fls. 72/73). Ora, a ré reconhece que entregou a seus cooperados a posse das casas componentes das primeiras e segunda fase do empreendimento Village Palmas. Conforme analisado, acima, a casa que foi prometida em dação em pagamento pela ré a GIANNI SAMAJA – já que a primeira figurou como anuente no instrumento de cessão, frise-se – fazia parte da segunda etapa do empreendimento. Desse modo, tendo a ré entregado a posse das casas que compunham a segunda fase do empreendimento Village Palmas a seus cooperados, forçoso concluir que restou implementada a condição estipulada em promessa de dação em pagamento. Tornou-se exigível, portanto, a transferência da posse do imóvel à autora, cessionária. Eventuais multas ou responsabilidade da ré perante autoridades públicas é questão que é do interesse apenas desta última. Ademais, observo que os problemas ambientais alegados pela ré não consistem em obstáculo à transferência da posse à autora. O Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta - TAC firmado com o Ministério Público, que se encontra a fls. 110/119, a ré assumiu a responsabilidade pela degradação ambiental observada no empreendimento Village Palmas e, consequentemente, assumiu diversas obrigações. Dentre elas, destaco a obrigação de não fazer obras no local que sejam potencial ou efetivamente modificadoras do meio ambiente salvo se prévia e expressamente autorizada pelos órgãos competentes e a não fazer obras em áreas verdes e de preservação permanente no interior do empreendimento, além de elaborar projeto de recuperação ambiental da área degradada, no qual deveria ser incluído o plantio de árvores nativas. O referido termo indica que as autorizações do empreendimento deverão ser dadas pelos órgãos competentes, indicados no documento como sendo o DEPRN e DEPAVE. Destaco trecho do supra referido TAC: “3. Obriga-se em não fazer quaisquer obras, empreendimentos, serviços ou atividades potencial ou efetivamente modificadoras de foram adversa do meio ambiente na área localizada na rua José Martins Borges, n. 189, Tremembé, São Paulo, Capital, salvo com prévia e expressa autorização leal dos órgãos competentes. 4. Obriga-se em não fazer quaisquer obras, empreendimentos, serviços ou atividades potencial ou efetivamente modificadoras de forma adversa do meio ambiente nas áreas verdes e de preservação permanente no interior do sítio em referência.” (fl. 111). E, também: “7) A Cooperativa Habitacional dos Bancários de São Paulo assume igualmente que a reparação ambiental referente à área a ser ocupada pelo empreendimento deverá ocorrer mediante: a) O empreendimento pretendido pela Cooperativa em questão somente poderá ser implementado caso expressamente autorizado pelos órgãos competentes (DEPRN e DEPAVE), sem prejuízo de outras autorizações legalmente exigíveis” (fl. 114). Observo, portanto, o TAC, assinado em 26/11/2001, não determinou a ilegalidade do empreendimento Village Palmas. Ao contrário, reconheceu a sua legalidade, apenas proibindo a realização de novas obras que estivessem em desacordo com determinações dos órgãos competentes. Os documentos de fls. 120/137 indicam que as obrigações assumidas em TAC, especialmente no que toca ao replantio de árvores, ainda estão pendentes. Esses documentos são recentes, elaborados durante os meses de junho a dezembro de 2008. Demonstram, ainda, quais as providências determinadas pelo Ministério Público, Departamento de Parques e Áreas Verdes – DEPAVE e Departamento de Proteção de Recursos Naturais – DPRN para regularização do empreendimento Village Palmas ao longo do ano de 2008, tendo em vista as obrigações assumidas no TAC – ainda pendentes de cumprimento, especialmente no que toca ao plantio interno e externo de árvores. O documento de fls. 136/137, elaborado pela própria ré, em 10 de dezembro de 2008, indica exatamente quais são as pendências no que toca ao cumprimento do TAC supra referido, quais sejam: averbação de área verde na matrícula do imóvel, aceitação de que a obrigação de plantio externo já foi atendida e levantamento das árvores plantadas internamente. Os documentos de fls. 120/137 demonstram que a ocupação de parte do empreendimento Village Palmas, relativa às casas objeto da primeira e segunda etapa de sua construção, tal como indicado pela ré, não foi considerada irregular ou ilícita. Em vista dos documentos acima analisados, observo que em nenhum momento os órgãos responsáveis pela fiscalização do cumprimento do TAC – MP, DEPAVE e DPRN – exigiram a desocupação do empreendimento como medida necessária para permitir a regularização do empreendimento. Tampouco mencionam que houve irregularidade nas entregas de posse dos imóveis que compõem as primeiras e segunda fases do empreendimento. Os documentos que instruem os autos permitem concluir que as casas objeto das primeiras e segunda etapas de construção do empreendimento Village Palmas já foram entregues aos cooperados – fato este confessado pela ré. Demonstram, ainda, que tal ocupação não foi considerada irregular pelas autoridades que fiscalizam o cumprimento do TAC, as quais não determinaram, em qualquer momento, a desocupação. Não restou demonstrado, portanto, que houve qualquer irregularidade ou ilegalidade na entrega da posse dos imóveis que compõem as primeira e segunda fases do empreendimento. É de se destacar que a ré solicitou o julgamento antecipado da lide, não se desincumbindo do ônus de demonstrar a alegada irregularidade. Logo, não havendo qualquer óbice – legal ou regulamentar – para a entrega da posse das casas que compõem as primeira e segunda fases do empreendimento em questão, forçoso concluir que restou atendida condição contratual para entrega da posse do imóvel prometido em dação em pagamento à autora, qual seja, a entrega da posse dos imóveis a cooperados em igual situação. Ora, em vista dessas conclusões, impõe-se a imissão da autora na posse do imóvel, uma vez que, somente assim, estar-se-á cumprindo os termos do instrumento de promessa de dação em pagamento, a que se obrigou a ré. Isso porque os cooperados que adquiriram as casas que compõem a segunda etapa de construção do empreendimento - assim como o imóvel que foi prometido à autora - já receberam a sua posse, conforme confessado pela ré em sua contestação. Não é razoável pretender que somente após a entrega da posse de todos os imóveis a todos os cooperados é que a autora possa exigir o cumprimento dos termos do contrato. Deve-se interpretar o contrato no sentido de que após a entrega da posse a cooperados em igual situação do que a autora – titulares de imóveis da segunda fase – é que essa possa fazer jus a exigir o cumprimento do contrato. Atendida, portanto, a condição imposta no instrumento de promessa de dação em pagamento. As irregularidades ambientais existentes no empreendimento não impedem a transferência da posse, conforme analisado acima. Passo a analisar o pedido de condenação em obrigação de fazer, qual seja, a de outorga da escritura definitiva. Inicialmente observo que a ré não questiona, em sua contestação, que tenham sido pagos os valores acordados para cessão do direito decorrente do instrumento de promessa de dação em pagamento. Logo, restou incontrovertido que tais pagamentos foram regularmente feitos. É importante observar, ainda, que o instrumento de promessa de dação em pagamento foi firmado em caráter irrevogável e irretratável, conforme se depreende do disposto no item ‘VII’ do Instrumento Particular de Promessa de Dação em Pagamento e Outras Avenças. Não há, portanto, qualquer óbice à outorga da escritura definitiva pela ré à autora. O Instrumento Particular de Promessa de Dação em Pagamento e Outras Avenças acima analisado, em seu item ‘V’, transcrito nesta decisão, menciona que a escritura definitiva seria outorgada após instituição e especificação do condômino no empreendimento, que deveria ser registrado perante registro de imóveis – o que ainda não ocorreu, conforme se depreende da análise do documento de fls. 139/154, matrícula do imóvel em que o empreendimento está sendo construído. Ocorre que a instituição e especificação do condomínio e seu registro na matrícula do imóvel consistem em obrigações que devem ser cumpridas pela própria ré. Aceitar que a obrigação de outorga de escritura definitiva não se tornou exigível apenas porque não houve o cumprimento de tais obrigações é aceitar que a ré possa se beneficiar de sua própria torpeza – o que é vedado em nosso ordenamento jurídico. Ainda que as imposições das autoridades competentes – MP, DEPAVE e DEPRN – possam atrasar a regularização do empreendimento e, consequentemente, a instituição e especificação do condomínio e o seu registro na matrícula do imóvel, tal fato não impede que se reconheça o direito de a autora a outorga definitiva da escritura. O item ‘VI’ do Instrumento Particular de Promessa de Dação em Pagamento e Outras Avenças apenas contém declaração do cessionário de que há necessidade de regularizar o empreendimento e que isso poderá importar em atraso na outorga da escritura. Contém, ainda, declaração do cessionário que, em caso de eventual atraso, não faria jus a qualquer indenização. Ou seja, o cessionário renunciou ao direito de indenização por eventual atraso na outorga da escritura. A renúncia ao direito de indenização em caso de atraso para a outorga da escritura não importa em impossibilidade de se reconhecer o direito de a autora ter a escritura. Tampouco impede a conversão da obrigação de outorga de escritura definitiva em perdas e danos caso reste demonstrada a impossibilidade de seu cumprimento, ou seja, de impossibilidade de regularização do empreendimento. Isso porque o cessionário renunciou, apenas, ao direito de indenização pelo atraso. Não renunciou, no entanto, ao direito de ser indenização caso se demonstre ser impossível cumprir a obrigação de outorga de escritura definitiva. Nesse caso, seria apenas a ré a responsável por tal indenização, uma vez que foi ela quem prometeu dar em pagamento o imóvel objeto da lide em pagamento por serviços prestados por CARLOS ROBERTO. A demora na regularização do empreendimento por conta de exigências das autoridades competentes não pode ser considerada como caso fortuito ou de força maior. Isso porque foi alvo de expressa previsão contratual, no item ‘VI’, acima transcrito. Ou seja, deixou de ser situação imprevisível e passou a ser alvo de previsão em contrato. E, por expressa previsão contratual, caso ocorra uma situação de caso fortuito ou força maior não haverá a rescisão do pactuado – ou seja, a promessa de dação em pagamento continua mantida. Por expressa determinação contratual, em caso de força maior ou caso fortuito, a ré continuará obrigada, deixando, apenas, de responder por eventual demora no cumprimento da referida obrigação. Por esse motivo, o pedido de imposição de multa diária pela autora em caso de atraso na obrigação é improcedente. Logo, por se tratar de situação cuja disciplina está prevista em contrato, em caso de sua ocorrência – como é o caso dos autos – deve-se cumprir o que foi determinado no próprio contrato, e não pretender utilizar essa situação como excludente de responsabilidade no cumprimento das obrigações assumidas contratualmente. Procede, portanto, o pedido da autora para condenação da ré em obrigação de fazer consistente em outorga de escritura definitiva. A data em que a obrigação de outorga de escritura deverá ser cumprida pela ré inicia-se da data em que houver a instituição e especificação do condômino perante o competente registro de imóveis, tal como previsto em contrato.

Destaco que a ré não nega que prometeu a autora a unidade habitacional nº 72 que compõe o Empreendimento Village Palmas, situado na rua José Martins Borges, nº 189, São Paulo/SP. Trata-se, portanto, de fato incontroverso.

Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação movida por ANA CARLA MAGALHÃES em face de COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO - BANCOOP, julgando extinto este processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, I, do CPC, para condenar a ré na obrigação de outorgar a escritura definitiva da unidade habitacional nº 72 (casa) com 3 (três) dormitórios, sendo 1 (uma) suíte, com aproximadamente 108,27m2, no segundo grupo de casas do empreendimento Village de Palmas, localizado na Rua José Martins Borges, nº 189, São Paulo/SP, o que deverá ser feito em 30 (trinta) dias da data em que houver a instituição e especificação do condômino perante o competente registro de imóveis, ressalvando que, caso se demonstrar que tal instituição e especificação de condômino se mostrar impossível haverá conversão em perdas e danos, em face da impossibilidade do cumprimento da obrigação, bem como em imitir a autora imediatamente na posse do referido imóvel.

Tendo em vista a sucumbência, CONDENO a ré a arcar com as custas, despesas processuais, além da verba honorária, que arbitro em R$ 3.000,00, nos termos do art. 20, §4º, do CPC. P.R.I.C. São Paulo, 30 de novembro de 2009. Maria Isabel Rebello Pinho Dias Juíza de Direito Auxiliar