O Incorporador Imobiliário em face da Lei de Falências, da Lei 4.591 e do Código de Defesa do Consumidor

OCom a concordata o devedor mantém a administração dos seus bens, sob a fiscalização do comissário, ficando limitado no poder de disposição, pois passa a depender de autorização judicial para aliená-los. Já com a falência o devedor perde a própria administração dos bens, e não pode mais (em princípio) alienar os bens, que passam a integrar a massa falida. No caso de um incorporador imobiliário falido, que possui imóveis para venda (ativo circulante) e imóveis e outros bens próprios (ativo permanente), tendo deixado obras paradas, ou mesmo se as terminou, mas deixou hipotecas não pagas, surgem várias questões interessantes, que merecem estudo e debate.

Inicialmente, cabe lembrar que o artigo 1º do Decreto-Lei 7.661/45, restringe a falência ao “comerciante”. Já de acordo com o artigo 29 da Lei 4.591, o incorporador imobiliário é “a pessoa física ou jurídica, “comerciante ou não”, que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial ...”.

Assim, à primeira leitura, só o incorporador imobiliário que seja comerciante poderia sofrer a falência, e nesse sentido existem importantes decisões, como o acórdão proferido na Apelação Cível n. 1.071/94, sendo relator o DES. PAULO SERGIO FABIAO, julgado em 26/06/1996 pelo I GRUPO DE CÂMARAS CIVEIS do Rio de Janeiro, que considerou o pedido de falência juridicamente impossível, por não ser o incorporador comerciante. Mas, segundo o art. 43 da Lei 4.591/64, pode ocorrer a falência do incorporador, que é definido no art. 29 como a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não. Além disso, responderão subsidiariamente os bens pessoais do incorporador em caso de falência. Três observações podem ser feitas: em primeiro lugar, contrariamente ao conceito do artigo 1º do Dec. Lei 7.661/45 (Lei de falências), que considera falido o comerciante que não paga no vencimento obrigação líquida, a Lei de condomínios e incorporações, que é posterior, possibilita que o incorporador, seja pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, sofra a falência. Como ensina CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, “a incorporação de edifício é uma atividade mercantil por natureza e o incorporador constitui uma empresa comercial imobiliária”. (Condomínio e Incorporações – FORENSE, 7ª ed. p. 241) Em segundo lugar, a Lei 4.591/64 prevê que os bens pessoais do incorporador respondem subsidiariamente em caso de falência, o que representa a possibilidade de despersonalização da pessoa jurídica, demonstrando a preocupação social do legislador, já em 1964, como veio a ocorrer em 1990 com o Código de Defesa do Consumidor. Em terceiro lugar, a Lei 4.591/64 admite que não integrarão a massa falida os empreendimentos imobiliários cujos compradores resolvam assumir a continuação das obras paradas, o que poderá ocorrer independente da responsabilidade civil e penal do incorporador, como diz o artigo 43, VI.

A integração entre a Lei de Falências e a Lei de Condomínios e Incorporações nunca foi devidamente discutida, quer na doutrina, quer na jurisprudência. Talvez com a ENCOL, que deixou fora da falência mais de setecentas obras paradas em todo o País, é que passou a ser mais debatida esta integração, que também ocorre com relação à Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73), e ao Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).

Feitas estas considerações, abordaremos questões de grande interesse prático envolvendo a falência de um incorporador imobiliário, com a aplicação sistemática das quatro referidas leis: escrituração e registro de imóveis no termo legal da falência, durante a concordata, e após a decretação da quebra; o leilão extrajudicial de bens do falido; os direitos reais de garantia constituídos antes e durante o termo legal e por fim a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Da validade da compra e venda de imóveis realizadas no termo legal da falência

Inicialmente, cumpre lembrar que o temo legal da falência pode ser fixado em até sessenta dias antes do primeiro protesto por falta de pagamento, ou do despacho ao requerimento inicial da falência, ou ainda da distribuição do pedido de concordata preventiva (art. 14, III da lei de falências). Também é de se ressaltar que, segundo o § 2º do artigo 207 da Lei de Falências, os julgados proferidos em agravo de instrumento podem ser executados de imediato, bastando mera certidão do julgado.

Assim se o termo legal da falência é fixado com base na data do primeiro protesto, muito distante portanto da própria falência, e tal data vem a ser confirmada em agravo de instrumento, terá tal decisão eficácia imediata. Poderiam portanto ser taxados de nulos, em princípio, todos os atos praticados após esta data.

Todavia, no caso específico de venda de imóveis, em se tratando de empresa incorporadora, a nulidade só ocorrerá se a venda for efetuada após a falência, ou em caso de fraude. Com efeito, diz o artigo 52, inciso VII da Lei de Falências, que não produzirão efeito relativamente à Massa Falida: “as inscrições de direitos reais, as transcrições de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis, realizadas após a decretação do seqüestro ou a declaração da falência, a menos que tenha havido prenotação anterior” Diz por usa vez o artigo 215 da Lei de Registros Públicos que “são nulos os registros efetuados após sentença de abertura de falência, ou do termo legal nele fixado, salvo se a apresentação tiver sido feita anteriormente”. De outro lado, sobre os efeitos quanto aos contratos do falido, diz o artigo 43 que “os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser executados pelo síndico, se achar de conveniência para a massa”. Já pelo artigo 44, VI, “na promessa de compra e venda de imóveis, aplicar-se-á a legislação respectiva”.

Pela conjugação destes dispositivos, concluir-se-á que as vendas podem ser feitas no termo legal da falência, e o que precisa ser regularizado é o competente registro do imóvel vendido.

A matéria foi apreciada pelas 3ª e a 4ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, que pacificaram o entendimento acerca da validade do registro imobiliário de transferência de domínio de imóvel realizado no termo legal da falência: “O art. 52, VII, da lei falimentar não foi revogado pelo art. 215 da lei de registros públicos. Interpretação do último dispositivo de forma a compatibilizá-lo com o sistema de nulidades do Código Civil e de ineficácia de atos relativamente à massa.” Recurso conhecido e provido. (Ac. Unânime da 3ª Turma, Rel. Min. Cláudio Santos, Resp. 295, DJU de 05/02/90). “Segundo o disposto no art. 52, inc. VII, do DL n° 7.661, de 21.06.45, é ineficaz a transcrição de transferência da propriedade quando efetivada após a decretação do seqüestro ou da quebra; não se operada durante o denominado período suspeito da falência. Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e provido”. (Ac. Unânime da 4ª Turma do STJ, Rel. Min. Barros Monteiro, Resp 36.121-4, DJU de 09.06.97).

Na verdade, os registros de compra e venda de imóveis somente poderão ser considerados ineficazes em relação à massa falida, caso seja provada a existência de fraude entre o comprador e a incorporadora, como prevê o art. 53 da Lei de falências.

Veja-se aqui a importância da prenotação para caracterizar que o negócio foi realizado antes da decretação da falência. Como a maioria dos compradores assinam instrumentos particulares, recomenda-se, pelo menos a averbação do direito real, com base no art. 35, § 4o, da Lei 4.591, constituindo uma prova de que o negócio foi efetuado antes da falência.

Alienação de imóveis durante a concordata

Segundo o art. 167, segunda parte, combinando com o art. 149, ambos da Lei de falências, não poderá o devedor alienar imóveis ou constituir garantias reais, salvo evidente utilidade, e mediante autorização judicial.

Mas tal proibição não atinge os imóveis objeto de incorporação, e sim os bens do ativo permanente. Neste sentido cumpre mencionar recente e importante decisão do C. STJ: "COMERCIAL. FALÊNCIAS. CONCORDATA. VENDA DE IMÓVEIS. A empresa de construção civil pode, mesmo em regime de concordata, alienar os imóveis que constituem seu objeto social; a proibição prevista nos artigos 149 e 167, 2ª parte, do Decreto-lei nº 7.661, de 1945, só alcança aqueles que fazem parte do respectivo ativo permanente. Recurso Especial não conhecido.” (REsp 67.544, DJU de 04/10/99). De outro lado, tendo em vista o efeito imediato do julgamento do agravo de instrumento (art. 207, § 2º), convém ressaltar que a fraude deve ser discutida em ação própria ( revocatória) e não em sede de agravo de instrumento, como decidiu em data recente o Superior Tribunal de Justiça: FALÊNCIA. SEQÜESTRO DE BENS DOS SÓCIOS DA FALIDA. DECRETADO EX OFFICIO PELO JUIZ. INVIABILIDADE. A suspeita de que os bens da falida foram distribuídos em proveito dos sócios e de terceiros deve ser comprovada por ação própria (DL 7.661/45, art. 52), mediante contraditório regular; nem a urgência justifica a supressão do procedimento legal, porque medidas cautelares podem tutelar os interesses em risco enquanto pendente o processo. Recurso especial conhecido e provido em parte.
(STJ – 3ª TURMA – REsp 230135 – DJU DE 14/03/2000).

Alienação de Imóveis durante a falência: alvará judicial ou leilão extrajudicial

É matéria comum em relação às obras abandonadas, a serem retomadas após a falência. Se analisada a questão simplesmente pela Lei de falências, as unidades de estoque pertenceriam à Massa Falida e teriam que se sujeitar ao processo de alienação em leilão judicial, após cumpridas as etapas precedentes, o que às vezes leva vários anos. Todavia, analisando-se a matéria pelo ângulo da Lei de Condomínios, ver-se-á que existem caminhos mais rápidos.

Diz o art. 63, § 6o da Lei 4.591/64 que "a morte, falência ou concordata do condômino ou sua dissolução, se se tratar de sociedade, não revogarão o mandato de que trata o parágrafo anterior, o qual poderá ser exercido pela Comissão de Representantes até a conclusão dos pagamentos devidos, ainda que a unidade pertença a menor de idade". Assim, no caso de retomada das obras pelos adquirentes, a falida passa a ser mera condômina como os demais.. E para o custeio da obra é imprescindível o concurso de todos os condôminos, consoante o artigo 624 do Código Civil: "O condômino é obrigado a concorrer, na proporção de sua parte, para as despesas de conservação ou divisão da coisa e suportar na mesma razão os ônus, a que estiver sujeita."

A lei de falências também não isenta a massa falida de suas obrigações, inclusive como condômina. O art. 43 diz que os contratos bilaterais não se resolvem pela falência, podendo o contraente interpelar o síndico.

Decidiu o Tribunal de Justiça de Goiás que “não existe óbice à alienação extrajudicial de imóveis na forma preconizada no Estatuto e sob autorização legal (art. 63 e parágrafos da Lei 4.591/64), desde que o produto da venda seja incorporado ao ativo da massa falida, facultando-se aos credores o direito subjetivo de habilitarem seus créditos ao concurso universal, em igualdade ao demais credores (par conditio creditorum).” (Agravo de instrumento 1999-01416532, parcialmente provido).

Para que venha ocorrer o leilão extrajudicial é imprescindível que a obra tenha sido retomada. Mas geralmente ocorre que para retomar a obra é necessário tirar todo e qualquer vínculo com a Massa Falida, para conseguir, por exemplo, financiamento bancário.

Nesse caso, deve-se requerer alvará judicial ao Juiz universal da falência, para a venda de estoque, assim como as unidades originalmente adquiridas por compradores que venham a desistir do empreendimento, a favor dos condôminos. Como o art. 43, III, exclui da falência o empreendimento cujos adquirentes decidam retomar a obra, o primeiro passo é aprovar tal decisão em assembléia geral. A seguir requerer alvará judicial.

Com efeito, o art. 35, § 6o da Lei 4.591 prevê que “o incorporador responde, em igualdade de condições, com os demais contratantes, pelo pagamento da construção das unidades que não tenham tido a responsabilidade pela sua construção assumida por terceiros até que o tenham”. Não tendo a Massa Falida condições de pagar a sua cota parte, poderá o Juiz da falência, mediante alvará, declarar que tais unidades de “estoque” e dos compradores desistentes pertencem ao Condomínio, podendo a Comissão de Representantes regularmente eleita alienar tais unidades, com base no art. 63, § 5º da Lei 4.591/64.

Direitos reais de garantia – constituídos antes ou durante o termo legal.

Na forma do art. 52, III, primeira parte, da lei de falências, não produz efeito em relação à massa, “a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal da falência”.

No caso da ENCOL houve a constituição de várias hipotecas no termo legal, sendo nulas portanto tais garantias, por expressa disposição legal. E o credor sequer poderá habilitar seus créditos junto à Massa Falida, como privilegiados, dada a nulidade da garantia. O eventual crédito será apenas quirografário, ou seja, sem qualquer preferência. E se a garantia foi constituída antes do termo legal? Nessa hipótese, havendo ou não a decretação da falência, verifica-se uma tendência dos Tribunais em também considerar ineficaz a hipoteca, caso o comprador tenha pago todo o preço à incorporadora, ou a obra tenha ficado inacabada. Para isso, como premissa básica, é preciso enquadrar o incorporador imobiliário no Código de Defesa do Consumidor e nessa hipótese, como a execução da dívida fica suspensa até a conclusão da falência, poderá o credor habilitar a hipoteca como crédito privilegiado.

Nesse sentido, merece leitura recente acórdão do STJ, em que foi relator o Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR: “INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. Contrato. Cláusula Abusiva. O contrato de incorporação, no que tem de específico, é regido pela lei que lhe é própria (Lei 4.591/64), mas sobre ele também incide o Código de Defesa do Consumidor, que introduziu no sistema civil princípios gerais que realçam a justiça contratual, a equivalência das prestações e o princípio da boa-fé objetiva... “(4ª Turma. Resp. 80.036).

Segundo SÉRGIO CAVALIERI FILHO, “não há como negar que o incorporador/construtor é um fornecedor de produtos ou serviços à luz dos conceitos claros e objetivos constantes do artigo 3º do CDC. Quando ele vende e constrói unidades imobiliárias, assume uma obrigação de dar coisa certa, é isso é da essência do conceito de produto; quando contrata a construção dessa unidade, quer por empreitada quer por administração, assume uma obrigação de fazer, o que se ajusta ao conceito de serviço.” (“A Responsabilidade do Incorporador/Construtor no Código do Consumidor” – Revista da EMERJ, vol. 1 nº 3. A998 – p. 84/85).

Partindo dessa premissa, já existem várias decisões declarando ineficazes hipotecas em relação aos compradores das unidades objeto de incorporação. A base desse novo entendimento encontra-se em três acórdãos da lavra do mesmo Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, como no julgamento do Recurso Especial n.º 187.940/SP, STJ “A hipoteca (...) garante a dívida dela enquanto o bem permanecer na propriedade da devedora; havendo transferência, por escritura pública de compra e venda, o crédito da sociedade de crédito imobiliário passa a incidir sobre “os direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado” (art. 22 da Lei n.º 4864/65). “Assim foi estruturado o sistema e assim deve ser aplicado, especialmente para respeitar os interesses do terceiro adquirente de boa-fé, que cumpriu com todos os seus compromissos e não pode perder o bem que lisamente comprou e pagou em favor da instituição”. “As regras gerais sobre a hipoteca não se aplicam no caso de edificação financiada por agentes imobiliários integrantes do sistema financeiro da habitação, porquanto estes sabem que as unidades a serem construídas serão alienadas a terceiros, que responderão apenas pela dívida que assumiram com o seu negócio.”

O entendimento é que o agente financeiro sabe que as unidades objeto de incorporação se destinam a venda ao público, devendo fiscalizar o andamento das obras e não deixar acumular a dívida, sob pena de não poderem executar a garantia, já em mãos de terceiros adquirentes de boa-fé. Assim, deverão limitar-se a executar o próprio incorporador/construtor e os respectivos avalistas.

Hamilton Quirino