0013397-12.2006.8.26.0554 (554.01.2006.013397-2) Orquideas ASSOCIACAO apuracao final NULA

Orquideas, apuracao final NULA

0013397-12.2006.8.26.0554 (554.01.2006.013397-2)

Processo CÍVEL
Comarca/Fórum Fórum de Santo André

Cartório/Vara 1ª. Vara Cível
Competência Cível
Nº de Ordem/Controle 542/2006
Grupo Cível
Ação Procedimento Ordinário (em geral)
Tipo de Distribuição Livre


Distribuído em 02/05/2006 às 11h 43m 24s
Moeda Real
Valor da Causa 100.000,00
Qtde. Autor(s) 1
Qtde. Réu(s) 1



PARTE(S) DO PROCESSO [Topo]

Requerente ASSOCIAÇAO DOS ADQUIRENTES DE APARTAMENTOS DO CONDOMINIO CONJUNTO RESIDENCIAL ORQUIDEAS

Requerido COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCARIOS DE SAO PAULO BANCOOP



INCIDENTE(S) DO PROCESSO [Topo]
(Existe 1 Incidente cadastrado .)
Incidente Nº 1 Entrada em 31/05/2006
Distribuição em 16/05/2007
Agravo de Instrumento


SÚMULA(S) DA(S) SENTENÇA(S) DO PROCESSO



Vistos.

A ACAO


A Associação dos Adquirentes de Apartamentos do Condomínio Conjunto Residencial Orquídeas ajuizou ação coletiva de obrigação de fazer em face da Cooperativa Habitacional dos Bancários de São Paulo - BANCOOP, sob fundamento de que a ré comercializou 320 apartamentos sem prévio registro da incorporação do empreendimento denominado Condomínio Residencial Recanto das Orquídeas, em afronta à Lei nº 4.591/64, negando-se a entregar termos de quitação aos que integralizaram o preço, além de cobrar dos associados dívida residual incomprovada.

Alega nulidade da cláusula 16ª, de apuração final, por afronta ao Código Civil e Código de Defesa do Consumidor. Pretende impedir que a ré inclua o nome dos associados da autora em cadastros de inadimplentes, realize cobranças e retome as unidades.

Requer a indisponibilidade dos bens dos diretores da cooperativa e a declaração de nulidade da cláusula de apuração final; a condenação da ré a outorgar aos associados o termo de quitação final e escrituras, a pagar a multa prevista no artigo 35 da Lei nº 4.591/64, a devolver em dobro dos valores indevidamente cobrados, a pagar indenização por dano patrimonial e moral, a não praticar mais atividades abusivas, não comercializar produto ou serviço nem constituir outra cooperativa antes de ressarcir os débitos, pena de multa diária; a desconsideração da personalidade jurídica da cooperativa; e a inversão do ônus da prova.

Foi deferida em parte a antecipação da tutela (fls. 4.504),

decisão objeto de agravo parcialmente provido (fls. 5.833/5.839).

BANCOOP COMENTA

A ré contestou (fls. 5.277), argüindo incompetência territorial, irregularidade de representação e ilegitimidade ativa.
No mérito, por se tratar de construção pelo sistema de cooperativa, alega inexigibilidade do registro da incorporação, o que é diferente da averbação da construção.

Diz que a obra não é regida pela lei das incorporações.
Defende a validade da apuração final de dívida residual. Réplica a fls. 5.567.

Não houve conciliação (fls. 5.937).

O Ministério Público se absteve de manifestação (fls. 6.100 e 6.118).
Em síntese, o relatório. Decido.

JUIZ DECIDE

O processo comporta julgamento antecipado. Não há necessidade de produção de prova em audiência (artigo 330, I, do Código de Processo Civil). Não ocorre incompetência territorial.

A lide envolve relação de consumo, a justificar a propositura no domicílio do autor:

CONTRATO - Cooperativa habitacional - Responsabilidade civil por inadimplemento contratual - Competência do domicílio do consumidor - Entendimento do artigo 101, I, do Código de Defesa do Consumidor - Recurso não provido (JTJ 273/281) COMPETÊNCIA - Contrato - Compra e venda de imóvel - Relação entre cooperativa e cooperado - Hipótese do artigo 101, I, do Código de Defesa do Consumidor - Competência do domicílio do autor

- Recurso não provido (JTJ 277/271)

Também não ocorre ilegitimidade ativa ou irregularidade de representação.

É atribuição da autora promover ações judiciais em face da ré (fls. 117, art. 3º), e a especificidade da previsão estatutária, aprovada em assembléia, torna desnecessária qualquer autorização individual dos associados, ou mesmo nova autorização por parte da assembléia, que já concedeu autorização específica quando da aprovação do estatuto da entidade.

Já o interesse social evidenciado pela relevância do bem jurídico a ser protegido - moradia - torna dispensável o requisito de estar a autora pré-constituída a pelo menos um ano (Lei nº 8.078/90, art. 82, § 1º).
Passo ao mérito.


As cooperativas habitacionais não estão obrigadas a efetuar o registro no Cartório de Imóveis do memorial de incorporação.


A conclusão decorre de interpretação da própria Lei nº 4.591/64 (Lei de Incorporação Imobiliária), especialmente do contido nos artigos 29 e 32.
Uma cooperativa habitacional não é, tecnicamente, incorporadora imobiliária, conforme definição legal, pelo fato de que ela não vende unidades imobiliárias.

A cooperativa é uma associação (reunião) de pessoas com interesses comuns, no caso, a construção de um prédio para benefício dos próprios cooperados.

Não há, juridicamente, venda de unidades imobiliárias entre cooperativa e cooperado.

Ademais, deve-se considerar que a idéia do memorial de incorporação é proteger o comprador, conferir algumas garantias, especialmente porque está sendo realizada a compra de algo que sequer existe no mundo físico.
O cooperado é a própria cooperativa.

A viabilidade da obra, o material que se pretende utilizar, a situação jurídica do terreno e tudo mais que interesse ao cooperado é, também, de interesse da cooperativa.

O cooperado, ao contrário do que ocorre na venda do imóvel na planta, pode, com seu voto nas assembléias, influenciar todas as decisões da entidade, inclusive para modificar o tipo de construção ou rescindir o contrato com a construtora que não esteja dando regular andamento às obras.

Em síntese, a exigência do registro do memorial (art. 32) é do incorporador.

A cooperativa habitacional, não sendo incorporadora, não está sujeita a esse dever. Portanto, não cabe a condenação da ré a pagar a multa prevista no artigo 35, § 5º da Lei nº 4.591/64.

Mas nem por isso está a ré desobrigada a regularizar o registro imobiliário.

Embora desnecessário o registro de incorporação (art. 32 da Lei nº 4.591/64), a ré (BANCOOP) está obrigada a proceder à averbação da construção, e instituir o condomínio edilício na forma do artigo 1.332, I e II do Código Civil.

Como já destacado no julgamento do agravo contra a decisão que concedeu em parte a antecipação da tutela (fls. 5.836), a ré deve averbar a instituição do condomínio, pois a construção foi concluída.
Não se justifica a desconsideração da personalidade jurídica da cooperativa ou decreto de indisponibilidade dos bens dos diretores.
Frente aos associados da autora, a cooperativa cumpriu seu objetivo, que era a implantação e construção do conjunto residencial.
Analiso a cláusula relativa à apuração final do custo da obra, que dispõe em sua redação original (fls. 249):

Cláusula 16ª - APURAÇÃO FINAL Ao final do empreendimento, com a obra concluída e tendo todos os cooperados cumprido seus compromissos para com a COOPERATIVA, cada um deles deverá, exceto no que se refere a multas ou encargos previstos no Estatuto, neste instrumento, ou por decisão de diretoria, ou de assembléia, ter pago custos conforme a unidade escolhida/atribuída, considerados ainda os reajustes previstos no presente Termo.

A redação da cláusula é confusa.

Como já decidido em sentença proferida pelo Magistrado Gustavo Coube de Carvalho, em lide análoga, a longa interpolação adverbial entre o verbo "deverá" e seu objeto "ter pago custos", por si, já dificulta a interpretação.

Mas ainda que seja colocada na forma direta, a redação da cláusula não permite a conclusão, e nem mesmo sugere de forma clara, de que se trata, na verdade, de parcela futura e indeterminada do preço a ser pago pelo imóvel:

Cláusula 16ª - APURAÇÃO FINAL – [forma direta] Ao final do empreendimento, com a obra concluída e tendo todos os cooperados cumprido seus compromissos para com a COOPERATIVA, cada um deles deverá ter pago custos conforme a unidade escolhida/atribuída, considerados ainda os reajustes previstos no presente Termo, exceto no que se refere a multas ou encargos previstos no Estatuto, neste instrumento, ou por decisão de diretoria, ou de assembléia.
Embora incompreensível, é esta a cláusula utilizada pela ré(bancoop) para cobrar dos adquirentes um adicional de preço chamado de "apuração final", não previsto na Cláusula 4ª, intitulada "Plano Geral de Pagamentos" (fls. 242).

Ali são previstos quatro tipos de pagamentos, todos com valores pré-determinados:

a) entrada;

b) parcelas mensais;

c) parcelas anuais;

e d) parcela de entrega de chaves.

Nenhuma menção é feita à tal "apuração final".

Da mesma forma, no Quadro Resumo do contrato (fls. 240), onde estão descritos os valores de cada um dos pagamentos, nenhuma ressalva é feita à "apuração final".

É verdade que, tanto na Cláusula 4ª quanto no Quadro Resumo, o preço total do empreendimento vem acompanhado da palavra "estimado".
Esse adjetivo, entretanto, é explicado pela Cláusula 5ª, que trata do reajuste anual das parcelas pré-determinadas, com base em índice geral do custo da construção civil, conforme apurado pelo SINDUSCON (fls. 243).

O reajuste em nada se confunde com a "apuração final", parcela não conhecida previamente e "revelada" aos adquirentes pela própria ré, com base, segundo ela diz, no custo específico da obra.

A cláusula 16ª do contrato é nula.

Primeiro, porque é obscura.

Não permite a correta compreensão do seu alcance.
Segundo, porque não é clara.

Seja o contrato de consumo, seja ele civil, seja firmado por multinacionais ou por cooperativas, todos eles se curvam ao princípio da boa-fé.

Nos contratos de compra e venda em geral, e principalmente nos de adesão, como ocorre no presente caso, tanto a coisa adquirida quanto o preço devem ser claramente determinados.

Ocultar parcela de preço em cláusula afastada da que define o próprio preço, com redação confusa a ponto de ser incompreensível, contraria frontalmente os dever da boa-fé contratual.

Terceiro, ainda que a apuração final tivesse sido claramente informada e explicada aos adquirentes, haveria nulidade.

Isso porque o art. 489 do Código Civil, repetindo norma do código anterior, determina que é nulo "o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço".
É isso que ocorre com a chamada apuração final, a cargo exclusivo da ré, sem qualquer critério pré-estabelecido ou previsão de fiscalização ou acompanhamento por parte dos adquirentes.

De nada adiantaria, quanto a esse aspecto, dizer que se trata de parcela calculada com base no custo da obra, se tal fator não é comprovadamente controlado ou acompanhado pelos adquirentes, nem por terceiro independente, sendo apenas apresentado, ao final, pela ré.
Ante a nulidade da cláusula, é injusta a recusa da ré a entregar os termos de quitação aos adquirentes que já saldaram as parcelas de pagamento expressamente previstas no contrato (Cláusula 4ª).
Tal providência deverá ser tomada imediatamente pela ré, em favor dos associados da autora que preencham essa condição, ou seja, tenham quitado os pagamentos previstos na Cláusula 4 do Quadro Resumo (fls. 240), independentemente de qualquer valor adicional a título de "apuração final".

Pela mesma razão, deve ser confirmado o pedido para impedir a inclusão do nome dos associados em cadastros de inadimplentes.
Nesse diapasão, reconhecida a nulidade da cláusula relativa à apuração final, não podem os associados da autora serem compelidos, de forma alguma, a seu pagamento.

Não restando, outrossim, qualquer preço a ser pago - para os associados que já saldaram o expressamente previsto no contrato, como já descrito -, a ré deve outorgar os termos de quitação final e as escrituras.

Não é devida devolução em dobro de valores cobrados (CDC, art. 42), porque cobrança promovida pela ré foi fundamentada em cláusula contratual, ora repelida por nulidade, e decisão judicial, que legitimou, até final julgamento, sua conduta (fls. 5.837).

Também não há dano indenizável.

Não há prova de dano patrimonial, pelo que é indevida reparação.
Quanto ao dano moral, a conduta da ré pode constituir aborrecimento, mas porque era amparada em cláusula contratual, está fora da órbita do dano moral.

Não há utilidade no pedido genérico para a ré a não praticar atividades abusivas. Sabido que própria lei não tolera atividade abusiva, somente o ilícito concreto ensejará provimento judicial. Diante do exposto, confirmo a antecipação dos efeitos da tutela e julgo parcialmente procedente o pedido para:

1) condenar a ré está a proceder à averbação da construção e instituir o condomínio edilício na forma do artigo 1.332, I e II do Código Civil, relativamente ao empreendimento imobiliário denominado "Conjunto Residencial Recanto das Orquídeas", no prazo já iniciado, sob pena de pagar a multa fixada na decisão inicial;

2) declarar a nulidade da Cláusula 16ª do "Termo de Adesão e Compromisso de Participação" firmado entre a ré e os associados da autora, e tornar inexigível qualquer cobrança adicional de valor não expressamente previsto na Cláusula 4ª e no Quadro Resumo do mesmo contrato;

3) condenar a ré a entregar os termos de quitação aos adquirentes que já tenham quitado os pagamentos previstos na Cláusula 4ª/Quadro Resumo de seus respectivos contratos, independentemente de qualquer valor adicional a título de "apuração final", no prazo de trinta dias, contado da intimação da presente sentença, pena de multa diária no valor de R$100,00 (cem reais) por episódio de descumprimento;

4) condenar a ré a outorgar as escrituras definitivas aos adquirentes que já tenham quitado os pagamentos previstos na Cláusula 4ª/Quadro Resumo de seus respectivos contratos, independentemente de qualquer valor adicional a título de "apuração final", no prazo de trinta dias, contado do trânsito em julgado.

Esgotado o prazo, a presente sentença valerá, para todos os fins, como declaração de vontade da ré, servindo, acompanhada da prova de quitação das parcelas mencionadas, para a transferência de titularidade das frações ideais e unidades autônomas junto ao Registro de Imóveis, sem prejuízo de sujeitar-se a ré a pagar multa de R$1.500,00 (um mil e quinhentos reais) por episódio de descumprimento;

5) ordenar a ré a se abster de inscrever os nomes dos associados da autora em cadastros de proteção ao crédito, em razão do não pagamento da "apuração final", ou realizar cobranças ou retomar as unidades dos respectivos associados, pena de multa diária no valor de R$100,00 (cem reais) por episódio de descumprimento.

Atribuo a cada parte a responsabilidade pelo pagamento de metade das custas e despesas processuais e honorários advocatícios que arbitro, para cada polo, em 15% do valor da condenação, valores que se consideram reciprocamente compensados (CPC, art. 21), observado ainda o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50. Ciência ao Ministério Público. P.R.I.C. Santo André, 10 de abril de 2.008. JAIRO OLIVEIRA JÚNIOR Juiz de Direito