0102454-25.2009.8.26.0008 INEXIGIBILIdADE TATUAPE

Dados do Processo

Processo:

0102454-25.2009.8.26.0008 (008.09.102454-1)
Classe:

Procedimento Ordinário

Área: Cível
Assunto:
Contratos Bancários
Local Físico:
17/06/2011 16:20 - Tribunal de Justiça de São Paulo
Distribuição:
Livre - 10/02/2009 às 15:03
3ª Vara Cível - Foro Regional VIII - Tatuapé
Valor da ação:
R$ 44.732,29
Partes do Processo
Reqte: Cooperativa Habitacional dos Bancarios de São Paulo - Bancoop

Reqdo: Nadir J de L

Classe: Procedimento Ordinário
Assunto: Contratos Bancários
Magistrado: Luis Fernando Nardelli
Comarca: SÃO PAULO
Foro: Foro Regional VIII - Tatuapé
Vara: 3ª Vara Cível
Data de Disponibilização: 04/04/2011
C O N C L U S Ã O Em 04 de abril de 2011, faço estes autos conclusos ao MM. Juiz de Direito, DR. Luis Fernando Nardelli Eu__________ (Anderson Correia) Escrev. Subscrevi Juiz(a) de Direito: Dr(a). Luis Fernando Nardelli SENTENÇA Processo nº:0102454-25.2009.8.26.0008 - Procedimento Ordinário Requerente:Cooperativa Habitacional dos Bancarios de São Paulo - Bancoop Requerido:Nadir Josefa de Liro Vistos. COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO BANCOOP, qualificado nos autos, ajuizou ação de cobrança contra NADIR JOSEFA DE LIRO, também qualificada, em que alega que celebrou com o réu termo de adesão e compromisso de participação em 26.01.2006 pelo qual a ré contribuiria com seus recursos para a construção pelo sistema cooperativo do empreendimento Conjunto dos Bancários Mirante do Tatuapé, localizado na rua Pedro Bellegarde, 208, ap. 71, bloco A. Sucede que a ré se tornou inadimplente ao deixar de efetuar o pagamento das parcelas adensadas desde de 10.04.2006. Devidamente notificada, a ré quedou-se inerte e não restou outra alternativa à autora, senão propor a presente ação de cobrança. Dá-se à causa o valor de R$ 44.732,29. Com inicial de fls. 02/18, junta documentos de fls. 19/67. Citada por edital (fls. 238/239), a ré oferece contestação de fls. 246, por meio de curadora especial, em que pugna pela improcedência da ação.

É o relatório. D E C I D O.


O presente processo comporta o julgamento antecipado do pedido, com base no art. 330, I, do CPC, em razão de a matéria prescindir de instrução probatória em audiência. Sob qualquer ótica que se aprecie a presente causa, seja pelo prisma do Código de Defesa do Consumidor, seja pelas regras gerais de negócios jurídicos, razão não assiste à autora. A circunstância de autora ser uma cooperativa habitacional não afasta a incidência das normas no Código de Defesa do Consumidor em face do cooperado, tanto mais que a sociedade cooperativa, por ter in casu, por objetivo a construção de empreendimento habitacional, à semelhança das construtora e incorporadoras atuantes no mercado imobiliário figura como fornecedora e o cooperado como consumidor, nos exatos termos dos arts. 2º e 3º da Lei Consumerista. Cai por terra a tese dos réus da inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor diante do entendimento doutrinário acerca da matéria. Everaldo Augusto Cambler (Responsabilidade Civil na Incorporação Imobiliária. São Paulo: RT, 1998. p. 67) ao apresentar o conceito de fornecedor do art. 3º, caput, do CDC, conclui que Podemos identificar o incorporador como sujeito da relação jurídica da consumo. Muito embora a norma não traga expressa referência à figura do incorporador, o conceito ai referido é de tal forma abrangente que também engloba o sujeito empreendedor da atividade incorporativa. Nesse diapasão afina-se Melhim Namem Chalhub (op.cit., p. 290): O CDC veio equiparar, de forma indireta, o contrato de incorporação ao contrato de consumo ao classificar o imóvel como produto e incluir a construção e a comercialização de produtos entre as atividades que caracterizam a figura do fornecedor. De acordo com Dora Bussab Castelo no artigo Cooperativas Habitacionais e algumas Considerações sobre Associações (Revista de Direito Imobiliário. 46:180/181) a relação entre a cooperativa e os cooperados poderão ou não ser de consumo dependendo das circunstâncias do caso concreto e será de consumo se presentes estiverem os quatro requisitos abaixo elencados exigidos pelo Código de Defesa do Consumidor; ei-los:a)se houver remuneração dos serviços prestados pela Associação ou Cooperativa (art. 44, inc. IV, da Lei 5.764/71); b) os serviços forem oferecidos para um público anônimo e despersonalizado, admitidas restrições a grupos sem escolha prévia de pessoas determinadas; c) os cooperados ou associados se encontrarem em uma situação de vulnerabilidade diante da Cooperativa ou Associação; d) a habitualidade e o profissionalismo, que sempre estão presentes na prestação dos serviços pelas Cooperativas ou Associações. Fábio Henrique Podestá no artigo Sociedades Cooperativas e Relações de Consumo (Cooperativas à Luz do Código Civil. Coord. Marcus Elidius Michelli de Almeida. São Paulo: Quartier Latin. 2006. p.149, 151/152) leciona que: Ora, não vemos o porquê da inaplicabilidade do CDC pelo fato das cooperativas prestarem serviços com exclusividade aos seus associados, argumento que a rigor apenas reforça a tese contrária na medida em que a conceituação de consumidor não é restritiva, mas extensiva por direcioná-la a 'toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final' (art. 2º do CDC)...Não impressiona também o argumento de que a ausência de finalidade lucrativa das cooperativas excluiria a aplicação do CDC, pois sabe-se muito bem que a falta de remuneração não envolve um conceito meramente oneroso ou gratuito nos moldes da classificação da teoria geral dos contratos, vale dizer, não se desconhecendo que as cooperativas de alguma forma são remuneradas indiretamente, basta que a causa final da aquisição do produto ou a utilização do serviço envolva um direcionamento econômico, útil para o consumidor, visando determinada disponibilidade, sem ignorar a configuração de sua vulnerabilidade (art. 4º, inc. I, do CDC)...Importante notar, que em tema de jurisprudência, a aplicabilidade do Código do Consumidor em favor do cooperado teve como origem problemas advindos da postura de cooperativas habitacionais que eram criadas (ou já pré-existiam) com o objetivo de promover a construção de empreendimentos a baixo custo. As partes firmaram entre si contrato denominado termo de adesão e compromisso de participação em 26.01.2005 (fls. 55/58), tendo como objetivo aquisição pela ré de unidade habitacional por meio do sistema de autofinanciamento, a preço de custo. O preço estimado da unidade seria de R$ 62.726,27 e o pagamento seria feito por meio de uma parcela de entrada de R$ 2.940,00(fls. 59).

Inconcebível, pois, a cobrança de saldo residual. Esclarece ainda a ré que seria ilógico que a obra permanecesse em andamento sem total provisão de fundos para tanto e que e se a obra foi concluída presume-se a suficiência de fundos. Esclarece a autora que o preço da obra deve ser integralmente pago pelos cooperados e que se ao fim da obra for apurada diferença entre o previsto inicialmente e que o realmente foi gasto, isso dever também ser arcado pelos associados. De conformidade com o art. 48, caput, da Lei 4.591/64 a construção de imóveis, objeto de corporação nos moldes previstos desta lei, poderá ser contratada sob o regime da empreitada, também conhecida como preço fechado (art. 55 a 57) ou da administração, também conhecida como preço de custo (art. 58 a 62). O contrato de construção por administração ou por preço de custo contempla apenas a execução dos serviços da construção em que o construtor se limita, precipuamente, a dirigir a obra e fornecer a mão-de-obra.


Segundo Caio Mário da Silva Pereira (Condomínio e Incorporações. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1994. p. 318), nessa hipótese os adquirentes assumem a responsabilidade pelo pagamento do custo integral da obra. Ainda que do contrato conste a estimativa de seu preço, será meramente informativo. Pela própria natureza, a construção, sob este regime, traduz o encargo de custeio total pelos adquirentes, na forma do que ficar previsto no contrato, ou em proporção das frações ideais do terreno (art. 58).

A despeito desse regime por administração devidamente regulamentado em lei específica, a autora, entretanto, não observou os ditames acautelatórios previstos neste dispositivo legal em prol dos adquirentes. Inconcebível se cogitar em resíduo nessa forma de contratação para aquisição de bem imóvel, pois ou o dinheiro existe e a obra prossegue ou o dinheiro não existe e a obra pára. Caso o custo da obra esteja maior que a estimativa, imperioso o redimensionamento da dívida, quer para elevar o valor da prestação, quer para aumentar o número de parcelas. Não por acaso o art. 60, caput, da lei especial prevê que as revisões da estimativa do custo da obra serão efetuadas pelo menos uma vez a cada seis meses em comum acordo entre a Comissão de Representantes (composta de pelo menos três membros escolhidos entre os adquirentes para representá-los perante o construtor, art. 50, caput) e a construtora. Na eventualidade de aumento das prestações, os novos valores tende ser informados aos adquirentes, no mínimo 45 dias antes da data em que deverão ser efetuados os recolhimentos das primeiras prestações alteradas (art. 60, parágrafo único).

Outras irregularidades em total descompasso com as normas de ordem pública que regem esse tipo de negócio jurídico saltam aos olhos. Senão vejamos o contrato nenhuma referência faz à formação de um condomínio que custeará obra, em cujo nome será feita toda a extração de faturas de produtos e serviços (art. 58, I); não consta no contrato que as prestações sejam depositadas em nome do condomínio formado, tampouco a forma de movimentação dessas contas (art. 58, II); não consta no contrato o orçamento da obra segundo normas e critério de execução da ABNT (art. 59, caput e 53, II); não consta no contrato a forma com que a comissão de representantes fiscalizaria os balancetes de receitas e despesas, compra de materiais, alterações de específicas unidades condominiais, fiscalização de arrecadação das contribuições destinadas à construção, e todo o mais que lhe compete para fiscalizar a construção (art. 61, a usque e).

Ausente por completa a participação direta dos adquirentes no caso sub examine e para tanto serve a fiscalização da Comissão de Representantes. Resíduo por conta de inflação até poderia se discutir o que não é o objeto da presente ação, mas resíduo por diferença de custo de obra inconcebível.

A cláusula de apuração de custo final da obra é de ser desconsiderada, pois não cabe impor ao adquirente obrigação por algo a que não teve nenhuma participação e gerado exclusivamente pela parte contratada para a construção que escolhe livremente os valores das mercadorias e dos serviços. É de ser considerada potestativa a cláusula que determina a obrigação do adquirente de pagamento de resíduo por conta de diferença maior de custo de obra a ser apurado ao final, já pela falta de participação do obrigado, já pela estipulação de valores e contratações realizadas apenas por uma das partes contratantes.

Essa cláusula é nula por força do art. 122, in fine, do Código Civil em vigor que além de seu caráter potestativo (em rigor, trata-se de cláusula puramente potestativa, visto estabelecida exclusivamente pelo arbítrio de uma das partes) é também abusiva à luz do Código de Defesa do Consumidor ao permitir ao fornecedor direta ou indiretamente aumentar o preço de maneira unilateral (Lei 8.078, art. 51, X). Idem, para as regras do Código Civil (art. 489). E também nesse sentido entende a jurisprudência: Cooperativa que cobra, seguidamente, resíduos dos compradores .

O fato de a cooperativa habitacional invocar o regime da Lei 5764/71, para proteger seus interesses, não significa que o cooperado esteja desamparado, pois as normas gerais do contrato, os dispositivos que tutelam o consumidor e a lei de incorporação imobiliária, atuam como referências de que, nos negócios onerosos, os saldos residuais somente são exigíveis quando devidamente demonstrados, calculados e provados -Incorrência Não provimento (TJSP. 4ª Câm de Dir. Priv. Ap. 478.060-4/0. rel. Enio Santarelli Zuliani. j. 06.03.2008).

Posto Isso, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação e condeno a autora em custas, despesas processuais, além de verba honorária fixada em R$ 2.000,00. Ciência à Defensoria Pública. P., R., I. e C. São Paulo, 04 de abril de 2011.