583.00.2006.166304-8 - mandaqui grupo vitorioso

583.00.2006.166304-8/000000-000 - nº ordem 913/2006 - Procedimento Ordinário - Espécies de Contratos -

MARCELO DE SOUZA E OUTROS X COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCARIOS DE SÃO PAULO - Processo n.2006.166304-8(913/06) 14a Vara Cível Central Vistos.

MARCELO DE SOUZA e sua mulher, FÁTIMA L SOUZA;
WERNER F P MR;
EDSON DOS SS RRO;
MARIA ER SS BTO;
CÁSSIA AA TNA;
RICARDO JOSÉ VALENTIM e sua mulher, WALKIRIA CA G V;
ADEMAR AMAURI CRIVES e sua mulher, SILVIA CA S B CS;
ROSELI PN SMA;
ALESSANDRA M AA e
DEISE BA GVES

ajuizaram a presente ação declaratória de inexigibilidade de débito com pedido de antecipação de tutela contra COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO-BANCOOP, alegando, em síntese, que aderiram ao sistemacooperativo habitacional gerido pela ré relativo ao empreendimento denominado Conjunto dos Bancários Parque do Mandaqui, constituído de 04(quatro)torres, sendo a obra entregue em 2003; que adquiriram, respectivamente, os apartamentos números 54, 62, 63,64,71,74,81,82,84 e 94, da Torre C - Edifício Tupinanmbás, situado na Rua Plínio Colas n. 280; que, em 16/10/02,

receberam correspondência da ré que tinha por objeto a liquidação de débito e outorga das escrituras aos cooperados adquirentes das unidades da Torre A(edifício Tapuias) e, posteriormente, seriam outorgadas as escritura aos adquirentes das unidades das demais torres; que a outorga das escrituras foi interrompida pela ré e, em 13/01/03, receberam correspondência relativa à liquidação de débito referente às garagens extras não repassadas, onde a requerida afirmava a existência de déficit e a necessidade de recursos para a conclusão das obras da Torre D(Edifício Cachoeira); que referido déficit foi rateado entre os cooperados, no valor de R$768,93(setecentos e sessenta e oito reais e noventa e três centavos), cada, quantia esta que foi paga em três parcelas; que, em 02/03/06, foram surpreendidos por nova correspondência da ré, informando os cooperados de outro déficit, em valor próximo a R$3.000.000,00(três milhões de reais), que deveriam ser objeto de um novo rateio em valores variáveis entre R$9,988,33(nove mil novecentos e oitenta e oito reais e trinta e três centavos) e R$18.389,60(dezoito mil trezentos e oitenta e nove reais e sessenta centavos), de acordo com a unidade adquirida; e que a entrega do termo de quitação
e outorga das escrituras restaram condicionadas a tal pagamento.

Afirmaram que a ré não justificou a nova cobrança, que se encontra desconforme ; e que a ré vem notificando os autores para pagarem a quantia de R$5.457,60(cinco mil quatrocentos e
cinqüenta e sete reais e sessenta centavos), sob pena de esbulho possessório.

Disseram que, além da negativa da outorga da escritura, a ré não efetuou o registro da incorporação imobiliária referente às Torres B, C e D, o que impedirá o registro das escrituras que lhes forem outorgadas. Sustentaram a aplicação do Código de defesa do Consumidor à relação jurídica entre as partes. Insistiram que houve a quitação de suas unidades, o que teria sido confirmado por correspondência da ré, inclusive.

Aduziram a abusividade da cláusula contratual que admite a apuração final; e que a requerida não apresentou o balanço de 2005, pelo que duvidosa a cobrança pretendida em 2006.

Pediram liminar de antecipação dos efeitos da tutela para que a ré se abstenha de: inserir seus nomes em cadastros de inadimplentes, em razão dessa cobrança; nova cobrança, até o julgamento final da lide; e retomar as unidades. Requereram, ainda, em antecipação dos efeitos da tutela, liminar para compelir a ré a promover os registros de suas unidades, com a prática de todos os atos necessários à regularização do empreendimento, sob pena de multa.

Requereram, ao final, a procedência da ação, com a declaração de inexigibilidade do valor cobrado pela ré, com o consequente encerramento da seccional; e a condenação da ré na obrigação de fazer consistente na outorga dos termos de quitação e das escrituras definitivas aos autores, de suas respectivas unidades, sob pena de multa e de adjudicação compulsória.

Pediram a condenação da ré no pagamento das custas e dos honorários advocatícios.

Juntaram os documentos de fls.54/921.

A liminar foi deferida, em parte, apenas para determinar à ré que se abstivesse de medidas restritivas em nome dos autores, até a solução final da lide(fls.922).

A requerida foi citada(fls.926) e ofereceu contestação(fls.931/974), arguindo preliminares de carência de ação, por falta de interesse de agir, no tocante: ao pedido liminar, dizendo que jamais ameaçou enviar os nomes dos autores aos cadastros de inadimplentes; ao pedido de obrigação de fazer consistente na outorga de termo de quitação e de escritura definitiva, pois jamais negou-se a fazê-lo; ao pedido liminar de antecipação de tutela consistente na regularização e registro da incorporação imobiliária, afirmando que, além de não se poder antecipar provimento que, ao final, não será objeto da tutela jurisdicional, nada há a regularizar.

No mérito, alegou, em síntese, que não há relação de consumo entre as partes; que
foi pactuada a construção a preço de custo, onde o cooperado é o responsável pelo rateio do custo integral da obra; que a cobrança pretendida encontra respaldo contratual, legal e jurisprudencial; que a cláusula 16ª do contrato é válida e legal; que a apuração final do custo é realizada quando do encerramento do empreendimento; que a avaliação final do custo do empreendimento contou com a anuência dos cooperados; e que à época da outorga do Termo de Autorização para uso antecipado da unidade habitacional adquirida, os autores ratificaram a anuência com os termos do contrato de adesão. Requereu a improcedência dos pedidos, juntando os documentos de fls.975/1086.

Houve réplica (fls.1093/1142), com juntada de documentos(fls.1143/1291 e 1298/1352), com manifestação da ré(fls.1354/1367). Werner Ferraz Pacheco Meyer requereu a desistência da ação(fls.1404), o que foi homologado(fls.1408).

Foram juntados novos documentos, pelos autores remanescentes, dos quais foi dada ciência à ré(fls.1422), que se manifestou às fls.1430/1441, juntando os documentos de fls.1442/1448, dos
quais foi dada ciência aos autores(fls.1449).

A audiência de tentativa de conciliação restou infrutífera(fls.1450/1451).

Manifestação da ré sobre novos documentos apresentados pelos autores(fls.1467/1470). Determinada a realização de prova pericial contábil(fls.1471/1472), a cargo da ré, decisão esta que foi objeto de agravo de instrumento, ao qual foi negado provimento.

A ré requereu a juntada de laudos produzidos em outro processo(fls.1541/2082 e 2093/2220), do que foi dada ciência aos autores, que se manifestaram contrariamente à produção da prova emprestada(fls. 2223/2229).

O juízo decidiu pela necessidade da prova pericial nestes autos, indeferindo o requerimento quanto à prova emprestada e determinou à ré o depósito dos honorários periciais(fls.2252), decisão esta que foi objeto de agravo retido(fls.2285/2291), mantida pelo juízo da decisão agravada, com declaração de preclusão da prova pericial, por não terem sido depositados os honorários periciais(fls.2317/2318).

Foram noticiados acordos entre os autores Ricardo J V, Walkíria C, Maria Er Ss Bo, Cássia A T, Roseli Ponstein Sa, Ar Ari Ces e a ré, que foram homologados, extinguindo-se o processo em relação a eles(fls.2317/2318 e 2383/2384).

Manifestaram-se os autores remanescentes pelo encerramento da instrução e julgamento(fls.2392/2393). Memoriais dos autores às fls.2397/2404; e da ré às fls.2405/2419.

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juiz decide:

É o relatório. DECIDO. Inicialmente, manifesto-me sobre as preliminares arguidas, para rejeitá-las. Não há falar em carência de ação. As partes são legítimas e estão bem representadas; o pedido é juridicamente possível; e presente o interesse de agir dos autores, haja vista que pretendem obter a declaração de inexigibilidade de valor que lhes está sendo cobrado, pela ré, bem como o cumprimento de obrigação de
fazer, pela última, consistente na outorga de termo de quitação e de escritura definitiva dos imóveis por eles adquiridos, com a regularização do empreendimento para fins de registros das suas unidades, pretensões estas que enfrentam induvidosa resistência pela ré.

Daí a necessidade da medida, cuja adequação não se discute.

No mais, a argumentação deduzida a título de defesa processual confunde-se com aquela de mérito, sobre o qual ora me debruço.

O pedido é procedente.

Inicialmente, embora não discutida pelas partes, necessária breve digressão sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica dos autos. Não se olvida a dicção do artigo 3o do referido diploma legal, de que “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

A ré é cooperativa sem fins lucrativos, nos termos da Lei n° 5.764/71, e, por isso mesmo, com
sistema jurídico bem diverso de incorporadoras de imóveis.

Não é uma empresa privada cujo objetivo final é o lucro dos seus titulares, mas reunião de pessoas que se associam com o fim de somar esforços e adquirir a casa própria.

Há valiosa jurisprudência no sentido de que o regime jurídico diferenciado, tal qual a forma de atuação da cooperativa, afastam a relação de consumo e impedem a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Nessa linha de entendimento já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, afirmando taxativamente que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor às cooperativas habitacionais( Apelação Cível n° 237.276-2 - São Paulo - Rel. Des. Ruy Camilo - em 21.06.94 - v.u.).

Neste sentido:

“Cooperativa habitacional. Entidade que não se sujeita ás normas que regem os consórcios, nem as do Código de Defesa do Consumidor, porque não há relação de consumo. Estatutos sociais que prevêem, a título de taxa de administração, a retenção de 30% da contribuição feita pelo associado, e quando houver disponibilidade de caixa. Legalidade. Recurso provido, para julgar improcedente a ação” ( Apelação Cível nº 95.852.4/2.00 - 2ª Câmara - Rel. Des. Linneu Carvalho - em 13.02.01 - v.u ).

A Promotoria da Justiça do Consumidor, em inquérito civil público, já deixou assentada a posição de tal órgão sobre a não aplicação do Código de Defesa ao Consumidor à relação entre a Cooperativa e os cooperados, enfatizando que toda relação de consumo requer, perfeitamente delineado, o atributo da bilateralidade estrita; tal não se vislumbra, segundo aquele órgão, nas relações existentes entre a cooperativa e seus cooperados, eis que, conceitualmente, cooperativa é toda associação de pessoas que, reciprocamente, obrigam-se a emprestar recursos e esforços próprios para a consecução, sem fins lucrativos, de uma atividade de proveito comum.

Esse o sentido do artigo 3º, da Lei n. 5.764/71.

Não se olvida, contudo, os judiciosos entendimentos em sentido contrário, de que as regras que disciplinam as relações de consumo não podem ser afastadas, em casos que tais, pelo só fato de a cooperativa proclamar-se “associação sem fins lucrativos” e celebrar, com seus “associados” termos de adesão ao “quadro associativo”.

O raciocínio que os embasa é o seguinte:

os adquirentes dos imóveis em construção não resolvem, por vontade própria e autônoma, constituir uma associação para administrar a obra; a cooperativa assume, por conta própria, a realização do empreendimento, atraindo a coletividade de consumidores para adquirir unidades habitacionais; inegável, portanto, independentemente do nomen iuris que se atribua ao contrato de adesão firmado entre as partes, que a cooperativa obriga-se à prestação de serviços de construção dos imóveis do empreendimento e, assim, deve ser equiparada ao fornecedor e observar as normas estabelecidas para as relações de consumo.

Tal posicionamento fica mais nítido no que toca à matéria atinente ao inadimplemento e rescisão do termo de compromisso de participação em empreendimento habitacional, para a aquisição de casa própria.

Nesse caso, prevalece o entendimento de que as restituições das importâncias pagas pelo associado devem operar-se de imediato, sem necessidade de se aguardar o final do plano, calcado na afirmação de que as relações jurídicas envolvendo cooperativa habitacional e associado podem figurar na relação de consumo, sendo genérica e não excludente as relações dos arts. 2° e 3°, da Lei 8.078/90.

Tratando-se de questão desta natureza, não basta, para justificar a não devolução de imediato, o fato do estatuto social da cooperativa prever “a liquidação dos haveres do ex-associado no final do plano ao qual
estava vinculado”, pois na restituição de prestações pagas aplica-se o CDC, que amplia o conceito de consumidor para proteger quem é a ele equiparado.

Partilho do entendimento de que é aplicável à relação jurídica dos autos o Código de Defesa do Consumidor.

A natureza jurídica da cooperativa não afasta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, quando a suposta prestação de serviços consista, na verdade, em comercialização de bens aos cooperados, hipótese em que o que se deve tomar em consideração é a natureza do negócio realizado e não a finalidade social da pessoa jurídica.

Essa questão, envolvendo a BANCOOP, não é nova e se encontra na jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acórdão da lavra do eminente Desembargador Francisco Eduardo Loureiro, que reconhece a aplicação do C.D.C.:

“Inicialmente, ao contrário do que alega a apelante, cumpre destacar que se aplica ao contrato em exame o Código de Defesa do Consumidor.

Pouco importa a estrutura jurídica da empreendedora - associação, clube de investimento, cooperativa ou sociedade - com o objetivo de alienação de unidades autônomas futuras, em construção ou a construir, antes de instituído o condomínio edilício.

O que importa é a natureza da atividade, que sempre consiste, com maior ou menor variação, em serviços remunerados de construção de unidade autônoma futura, vinculada a fração ideal de terreno. Na clássica lição de Enzo Roppo, embora seja o contrato um conceito jurídico, reflete uma realidade exterior a si próprio, porque sempre traduz uma operação econômica (O Contrato Almedina, ps. 7
e seguintes).

Tal constatação está intimamente ligada à noção de causa do negócio jurídico, ou seja, “o fim econômico e social reconhecido e garantido pelo direito, uma finalidade objetiva e determinante do negócio que o agente busca além do fato em si mesmo” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, 18a Edição, Forense, vol. I, p. 319).

Pois bem. Para fixação do regime jurídico do contrato o que importa é a sua causa, sendo irrelevante a forma societária pela qual se organizou a construção
e venda de apartamentos ou casas.

Entender o contrário seria admitir que por ato unilateral da fornecedora, mediante simples alteração de seu objeto social, cambiasse do regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor para o Código Civil, ou lei especial diversa, em manifesta fuga das normas protetivas cogentes do consumidor. Parece claro, no caso concreto, que a real operação econômica não foi de associação, mas sim de adesão a um empreendimento imobiliário, com promessa de entrega de unidades futuras.

Não custa lembrar que esta Quarta Câmara de Direito Privado, em inúmeras oportunidades, afirmou que os empreendimentos feitos por cooperativas e associações muitas vezes visam escapar do regime de normas cogentes protetivas do Código de Defesa do Consumidor.

Em tal caso, equipara-se o regime jurídico das associações/cooperativas àquele das construtoras/incorporadoras, com o propósito de evitar a fraude à lei”

(TJSP - 4ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível n- 584.179-4-OO - SÃO PAULO - Voto n- 5977, j. em 04 de dezembro de 2008).

Feitas tais considerações, a controvérsia cinge-se à análise da ilegalidade ou abusividade da previsão contratual de apuração final do custo integral do empreendimento, após o encerramento deste, com o rateio de valores apurados entre os cooperados, ainda que quitadas todas as parcelas do custo estimado.

Revejo, nesta oportunidade, entendimento anterior sobre a questão, convencida que restei da abusividade daquela cláusula 16ª do Termos de Adesão.

O Código de Defesa do Consumidor autoriza, sem sombra de dúvida, a declaração de nulidade de cláusulas contratuais, desde que abusivas ou ilegais, ou desde que estabelecidas prestações desproporcionais ou que causem excessiva onerosidade ao consumidor, em face de acontecimentos supervenientes e hábeis a gerar o desequilíbrio contratual, a modo de restabelecê-lo.

A cláusula 16ª dispõe: “Ao final do empreendimento, com a obra concluída e tendo os cooperados cumprido seus compromissos para com a cooperativa, cada um deles deverá, exceto no que se refere a multas ou encargos previstos no Estatuto, neste instrumento ou por decisão de diretoria, ou de assembléia, ter pago custos conforme a unidade escolhida/atribuída, considerados ainda os reajustes previstos no presente termo”(fls.323).

A abusividade na conduta da requerida consiste na falta de transparência no trato com o cooperado/consumidor, em especial porque a cláusula que determina rateio de despesas ao final do contrato impõe excessiva desvantagem e onera demasiadamente o contratante, violando a função social do contrato entabulado e a própria finalidade cooperativa.

A apuração unilateral de valor de custo final da obra, sem qualquer prestação de contas ao contratante, cujo direito de conhecer a real extensão do empreendimento é relação à cooperativa.

Os documentos acostados pela ré demonstram, à farta, a unilateralidade dos valores apurados e da inexistência de prestação de contas aos cooperados, ora autores.

O contrato, ao prever a denominada ‘apuração final’ ou rateio final de custos, permite a fixação do preço ao exclusivo alvedrio da ré, configurando cláusula potestativa e leonina.

Dessume-se da prova documental coligida pelos autores que o sistema de cooperativa apenas disfarça negócio imobiliário, o que vem demonstrado com a inexplicável cobrança de valores conhecidos apenas pela ré, que tornam infindável o débito, haja vista as correspondências acenando com a outorga da quitação para, ao depois, condicioná-la ao pagamento do injustificado débito, sem suporte em prestação de contas, pela requerida.

A esse respeito já teve oportunidade de se manifestar o ilustre Desembargador Joaquim Garcia, em hipótese semelhante:

“Cooperativa habitacional - Contrato de compromisso de compra e
venda - Declaratória de inexigibilidade de débito - Omissão na realização das assembléias pertinentes e obrigatórias - Cobrança de saldo residual sem respaldo legal - Cálculo produzido unilateralmente sem a necessária prestação de contas documentada - Consumidor em desvantagem excessiva - Obrigatoriedade da outorga de escritura definitiva - Recurso improvido”

(APELAÇÃO CÍVEL N°: 582.881.4/0-00 - 8ª Câmara de Direito Privado, j. 05/11/2008).

Cabível e legítimo o rateio, entre os cooperados, do chamado custo final, se os valores obtidos na apuração final do custo integral do empreendimento e de acordo com a unidade adquirida tivessem respaldo em prestação de contas transparente e induvidosa da correção dos cálculos da ré, o que não se verifica, na hipótese em tela.

A requerida, em observância ao princípio que determina a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, haveria de ter providenciado a realização da perícia.

Tendo em vista que cabia à requerida a demonstração de que o débito existia e qual o seu montante, por força da inversão do ônus da prova, não tendo se desincumbido desse ônus, a cobrança há de ser declarada inexigível.

Não havendo débito, por decorrência lógica, a requerida não está autorizada a realizar cobrança, menos ainda encaminhar o nome dos autores a cadastro restritivo, medida que fica desde logo vedada, sob pena de multa diária de R$ 1000,00, em relação a cada um dos autores.

Além disso, em decorrência da inexistência do débito apontado, a requerida não tem direito à retomada. Quanto à regularização do imóvel, pouco importa saber qual a condição assumida pela ré perante a construtora, não se prestando a afastar sua responsabilidade a alegação de que não é incorporadora.

A ré figura como intermediária do negócio e deve adotar providências necessárias à regularização do imóvel em favor de seus cooperados, inclusive contra a construtora, se necessário.

Fazem jus os autores à outorga do Termo de Quitação e da Escritura definitiva dos respectivos imóveis.

Quanto aos demais argumentos expendidos pelas partes, a presente decisão, por mais abrangente, os engloba e, implicitamente, os exclui.

Além disso, o juiz não está obrigado a responder a todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos.

No mesmo diapasão, já se decidiu, verbis: ‘É entendimento assente de nossa jurisprudência que o órgão judicial, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes.

Sua fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do motivo que, por si só, achou suficiente para a composição do litígio.’

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação que MARCELO DE SOUZA e sua mulher, FÁTIMA LOPES SOUZA, EDSON DOS SANTOS RIBEIRO, ALESSANDRA MENDES AVONA E DEISE BATISTA
GONÇALVES ajuizaram contra COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO - BANCOOP e declaro inexigíveis os valores apurados unilateralmente, pela ré, a título de apuração final do custo da obra referente aos imóveis dos requerentes.

Por consequência, integralizado o pagamento do preço ajustado no contrato, condeno a ré a outorgar aos autores, no prazo de trinta dias, a escritura definitiva dos respectivos imóveis, sob pena dessa sentença substituir sua declaração de vontade.

Condeno a requerida a se abster de cobrar dos autores o referido resíduo ou de encaminhar seus nomes a cadastros restritivos de crédito, tornando definitiva a liminar concedida, neste tocante. Condeno a requerida a proceder à regularização do empreendimento, em 30 dias.

O descumprimento das obrigações de fazer ou não fazer implicarão na imposição de multa diária de R$500,00 para cada autor, limitada a R$50.000,00, para cada requerente.

Arcará a ré com o pagamento das custas e dos honorários advocatícios que arbitro em 20% do valor atualizado da causa. P.R.I. São Paulo, 21 de junho de 2012. GLAUCIA LACERDA MANSUTTI JUÍZA DE DIREITO

Nota de cartório:

O cálculo das custas de apelação deve estar em conformidade com a Lei Estadual nº 11.608, de 29 de dezembro de 2003, art. 4º, inciso II. O valor corrigido para setembro de 2012 é de R$ 434,82 (cód. 230). Além do preparo, no caso de recurso, deverá haver o pagamento das despesas com o porte de remessa e de retorno, para cada volume, através da guia FEDTJ - cód. 110-4, no valor de R$ 25,00, atualizado até janeiro de 2011, por volume. Fica a parte beneficiária da justiça gratuita isenta de recolhimento. - ADV ROBERTO FERREIRA OAB/SP 138728 - ADV JOÃO ROBERTO EGYDIO DE PIZA FONTES OAB/SP 54771