JUIZ CONDENA CONTRATO BANCOOP

Fórum Central Civel João Mendes Júnior - Processo nº 191617/2006


Processo CÍVEL
Comarca/Fórum Fórum Central Civel João Mendes Júnior
Processo Nº 583.00.2006.191617-5
Cartório/Vara 10ª. Vara Cível
Competência Cível
Nº de Ordem/Controle 1254/2006
Grupo Cível
Ação Declaratória (em geral)
Tipo de Distribuição Livre
Distribuído em 17/08/2006 às 17h44m36s
Moeda Real
Valor da Causa 7.002,34
Qtde. Autor(s) 1
Qtde. Réu(s) 1

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PARTE(S) DO PROCESSO
Requerido COOPERATIVA HABICIONAL DOS BANCARIOS DE SÃO PAULO - BANCOOP
CNPJ 01.395.962/0001-50
Advogado: 120662/SP ALEXANDRE CESTARI RUOZZI
Advogado: 13492/SP GLEZIO ANTONIO ROCHA

Requerente MARIA APARECIDA DEZIDERIO
RG 7663976
CPF 692.525.998-00
Advogado: 34422/SP NELSON DE DEUS GAMARRA


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LOCAL FÍSICO
Data 18/06/2007
Aguardando Publicação

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ANDAMENTO(S) DO PROCESSO
06/06/2007 Sentença Proferida

21/05/2007 Conclusos para Despacho em 23/05/2007
16/03/2007 Despacho Proferido
V. Sem prejuízo de eventual julgamento no estado, especifiquem as partes eventuais provas que pretendem produzir, justificando a pertinência e manifestando o real interesse na audiência de conciliação prevista no artigo 331 do Código de Processo Civil, no prazo de cinco dias. Int.
26/01/2007 Juntada de Contestação
30/08/2006 Aguardando Publicação
22/08/2006 Aguardando Providências
18/08/2006 Despacho Proferido
Vistos etc.Em suas cláusulas 16ª e 17ª, o contrato assinado entre as partes prevê a existência de apuração dos custos finais antes da outorga da escritura de compra e venda. O documento de fls. 27 explica a que se referem as despesas finais, não havendo, em princípio, qualquer ilegalidade na cobrança. Assim sendo, defiro parcialmente a tutela antecipada, tão somente para autorizar o depósito judicial das parcelas. Caso sejam feitos os depósitos, defiro o pedido para que não seja lançado o nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito.Cite-se e Int.
17/08/2006 Processo Distribuído por Sorteio p/ 10ª. Vara Cível

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SENTENCA

Processo 583-00-2006-191617-5 10ª Vara Cível Central da Comarca da Capital Autora Maria Aparecida Dezidério Ré Cooperativa Habitacional dos Bancários de São Paulo ? Bancoop. Vistos.

A ACAO

Maria Aparecida Dezidério move ação em face de Cooperativa Habitacional dos Bancários de São Paulo ? Bancoop, sob alegação de cobrança pela ré de resíduo a partir de custos finais em obra de imóvel vendido à parte autora.

BANCOOP COMENTA

A ré contestou, quando diz que há previsão contratual para tal cobrança. Houve réplica. É o relatório do necessário.


JUIZ DECIDE

Conheço diretamente do pedido, a teor do art. 330, I, Código de Processo Civil, porque o deslinde da questão não contempla controvérsia de fato relevante, senão matéria jurídica a ser dirimida.

Todos os fatos importantes ou não são controvertidos, e não dependem de prova (art. 334, III, Código de Processo Civil), ou dependem apenas de prova documental, que já está ou deveria estar nos autos, e não se necessita de prova oral para abertura de instrução.

Em meu entender, a cobrança da ré é ilegal, não por aplicação de normas consumeristas, e sim pelas regras gerais de negócios jurídicos, porque a cláusula discutida é potestativa.

Não se cuida de construção sob regime de administração, ou "a preço de custo", hipótese em que o adquirente está obrigado a pagar não o preço do bem, mas sim o custo da obra, porque a situação foge por completo das diretrizes legais, conforme arts. 58 a 62, Lei 4.591/1964, e em especial no que segue:

Art. 53. O Poder Executivo, através do Banco Nacional da Habitação, promoverá a celebração de contratos com a Associação Brasileira de Normas Técnicas (A.B.N.T.), no sentido de que esta, tendo em vista o disposto na Lei nº 4.150, de novembro de 1962, prepare, no prazo máximo de 120 dias, normas que estabeleçam, para cada tipo de prédio que padronizar: ?

II - critérios e normas para execução de orçamentos de custo de construção, para fins de disposto no artigo 59; Art. 58.

Nas incorporações em que a construção for contratada pelo regime de administração, também chamado "a preço de custo", será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral de obra, observadas as seguintes disposições:

I - todas as faturas, duplicatas, recibos e quaisquer documentos referentes às transações ou aquisições para construção, serão emitidos em nome do condomínio dos contratantes da construção;

II - todas as contribuições dos condôminos para qualquer fim relacionado com a construção serão depositadas em contas abertas em nome do condomínio dos contratantes em estabelecimentos bancários, as quais, serão movimentadas pela forma que for fixada no contrato. Art. 59.

No regime de construção por administração, será obrigatório constar do respectivo contrato o montante do orçamento do custo da obra, elaborado com estrita observância dos critérios e normas referidos no inciso II, do art. 53 e a data em que se iniciará efetivamente a obra. ? Art. 60.

As revisões da estimativa de custo da obra serão efetuadas, pelo menos semestralmente, em comum entre a Comissão de Representantes e o construtor.

O contrato poderá estipular que, em função das necessidades da obra sejam alteráveis os esquemas de contribuições quanto ao total, ao número, ao valor e à distribuição no tempo das prestações. Parágrafo único.

Em caso de majoração de prestações, o novo esquema deverá ser comunicado aos contratantes, com antecedência mínima de 45 dias da data em que deverão ser efetuados os depósitos das primeiras prestações alteradas. Art. 61.

A Comissão de Representantes terá poderes para, em nome de todos os contratantes e na forma prevista no contrato:

a) examinar os balancetes organizados pelos construtores, dos recebimentos e despesas do condomínio dos contratantes, aprová-los ou impugná-los, examinando a documentação respectiva;

b) fiscalizar concorrências relativas às compras dos materiais necessários à obra ou aos serviços a ela pertinentes;

c) contratar, em nome do condomínio, com qualquer condômino, modificações por ele solicitadas em sua respectiva unidade, a serem administradas pelo construtor, desde que não prejudiquem unidade de outro condômino e não estejam em desacordo com o parecer técnico do construtor;

d) fiscalizar a arrecadação das contribuições destinadas à construção;

e) exercer as demais obrigações inerentes a sua função representativa dos contratantes e fiscalizadora da construção e praticar todos os atos necessários ao funcionamento regular do condomínio.

Nessa forma de contratação para aquisição de bem imóvel a construção é desenvolvida na medida em que o dinheiro entra.

Ou seja, não há resíduo, porque ou existe o dinheiro em caixa já recolhido pelo conjunto de adquirentes e a construção segue, ou não há dinheiro e a construção pára. Se o custo da obra está maior do que a estimativa, então deve ser feito o redimensionamento da dívida, seja para elevar o valor da prestação, seja para aumentar o número de parcelas (art. 60, 'caput').

Se o imóvel foi construído totalmente, então não se cuida de aquisição sob construção de imóvel em regime de administração, ou "a preço de custo".

E são várias as discrepâncias entre o contrato dos autos e o requerido pela legislação específica, porque ele não faz referência nenhuma à formação de um condomínio que custeará a obra, em cujo nome será feita toda a extração de faturas de produtos e serviços (art. 58, I);

não foi consignado no contrato que as prestações seriam depositadas em nome do condomínio formado, nem a forma de movimentação dessas contas (art. 58, II);

não consta do contrato o orçamento da obra segundo normas e critério de execução da ABNT (art. 59, 'caput' e art. 53, II);

não constam no contrato revisões ao menos semestrais de revisão de estimativa dos custos da obra, realizadas entre Comissão de Representantes e construtor (art. 60, 'caput'),

e muito menos a respectiva alteração de prestações quando majorado o preço com antecedência mínima de 45 dias (art. 60, parágrafo único);

não consta do contrato a forma com que a Comissão de Representantes fiscalizaria os balancetes de receitas e despesas, compra de materiais, alterações de específicas unidades condominiais, fiscalização de arrecadação das contribuições destinadas à construção, e todo o mais que lhe compete para fiscalizar a construção (art. 61, alíneas 'a' a 'e').

Nem de longe o contrato assinado entre as partes pode ser considerado como aquisição de bem imóvel sob regime de administração, ou "a preço de custo", porque completamente divorciado das normas de ordem pública de regem esse tipo de negócio jurídico.

E isso, justamente, para evitar potestade do construtor.

O regime de administração prevê a participação direta dos adquirentes, até para os produtos e serviços adquiridos, justamente para que o construtor não compre mercadorias ou contrate serviços completamente fora da realidade dos adquirentes, ou mesmo para valores incompatíveis.

A fiscalização pela Comissão de Representantes serve exatamente para
isso. Entretanto, no caso dos autos, se possível a cobrança de diferença de custos finais os adquirentes estariam, como se diz, "na mão" do construtor, que contrata quem bem entende, pelo preço que bem entende, compra materiais que bem entende, pelo preço que bem entende, e depois vem cobrar diferenças de custos da obra dos adquirentes ao término, e eles não tiveram qualquer oportunidade de impugnar alguma contratação ou compra de valores superiores ao que poderia ser gasto.

Isso é potestade.

Não se pode deixar ao alvedrio de uma única parte contratante o preço que a outra pagará.

Cláusula potestativa.

A ré (bancoop) foi contratada para erigir a obra, sob prazo certo, e com valores certos.

Resíduo por conta de inflação é devido, até pelo prazo longo de pagamentos.

Mas resíduo por diferença de custo da obra não.

Se a ré gastou mais do que estimou, então ou fez mau negócio ou má administração.

O adquirente não é obrigado a pagar.

Se a ré gastasse muito menos, o adquirente não poderia reclamar, porque contratou um preço certo, apenas com acerto de inflação e nada mais.

Caso acolhida a cláusula de apuração de custo final da obra, o adquirente sujeita-se a ter de pagar por algo a que não tinha nenhuma participação, e gerado exclusivamente pela parte contratada para a construção, que escolhe os valores de mercadorias e serviços sob livre conduta e sem qualquer oportunidade de impugnação pelo adquirente do bem a construir.

Esse não é o espírito da aquisição de bem imóvel sob regime de administração.

A disciplina legal fala em Comissão de Representantes e sua participação nas contratações e fiscalização, justamente, para evitar a potestade ao construtor.

Essa não foi a forma eleita no contrato.

Então não se defere qualquer apuração final.

Se a ré gastou mais do que o previsto, arque com sua má administração ou mau negócio.

Não pode empurrar "goela abaixo" do adquirente um custo maior não previsto em valores fixos no contrato e gerado a partir apenas de sua conduta e sem nenhuma possibilidade de participação de quem estaria obrigado a pagar.

Por óbvio que não há indício e nem sequer alegação nos autos.

Mas essa cláusula dá margem a uma burla criminosa bem fácil de realizar.

A ré (bancoop) poderia contratar serviços e comprar materiais por preços superiores ao valor real, ou até desnecessários, a partir de fornecedores "amigos" que escrituram um valor e cobram menos, e depois a ré poderia cobrar a diferença virtual dos adquirentes.

Burla fácil, e criminosa, porque estelionato na obtenção de vantagem indevida por meio de fraude.

Óbvio que não se afirma nada disso, até porque não faz parte da discussão dos autos.

Mas a admissão da cláusula de apuração final daria ensejo e ares de legalidade a esse tipo de eventual conduta.

De qualquer forma, certo é que, na forma do contrato e se possível a apuração final, a ré poderia adquirir mercadorias por valor superior ao preço de mercado e depois empurrar a diferença ao adquirente que não teria nenhum poder de impedir tal situação.

No regime de construção por administração, ou "a preço de custo", o adquirente tem o poder de intervir; no caso dos autos não, por total ausência de previsão contratual que seria necessária para dar aquela natureza jurídica ao contrato, a partir de normas de ordem pública para aquele tipo de negócio.

Considero, pois, cláusula potestativa a obrigação de pagamento de resíduo por conta de diferença a maior de custo de obra a ser apurada ao final, pela completa falta de participação do obrigado, e estipulação de valores a partir de contratações feitas apenas por uma das partes contratantes. Por força do art. 115, Código Civil de 1916, art. 122, Código Civil de 2002, essa cláusula é nula, e por isso inválida e ineficaz.

Reputa-se não escrita.

Gastou mais do que o preço estipulado, arca com o mau negócio ou má administração. JULGO PROCEDENTE A AÇÃO, para declarar a nulidade da cláusula potestativa de apuração final de custos da obra; e para declarar a inexigibilidade dos resíduos a esse título cobrados da parte autora pela ré, que arcará com custas e despesas processuais, e com base no art. 20, § 4º, Código de Processo Civil, verba honorária fixada em dez por cento (10%) sobre o valor da ação, atualizado do ajuizamento, em conta de tempo de demanda, praça de atuação e trabalho desenvolvido.

Publique-se; registre-se; intimem-se. São Paulo, 6 de junho de 2007. César Augusto Fernandes, Juiz de Direito Auxiliar designado.