1102702-13.2014.8.26.0100 - rescisao

1102702-13.2014.8.26.0100 Visualizar Inteiro Teor
Classe: Procedimento Comum
Assunto: Indenização por Dano Moral
Magistrado: Leticia Antunes Tavares
Comarca: SÃO PAULO
Foro: Foro Central Cível
Vara: 14ª Vara Cível
Data de Disponibilização: 20/05/2016
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA de SÃO PAULO Foro Central Cível 14ª Vara Cível Praça João Mendes s/nº, São Paulo - SP - cep 01501-900 Horário de Atendimento ao Público: das 11h00min às19h00min 1102702-13.2014.8.26.0100 - lauda SENTENÇA Processo Digital nº: 1102702-13.2014.8.26.0100 Classe - Assunto Procedimento Comum - Indenização por Dano Moral Requerente: LUIZA MARIA JACOB Requerido: BANCOOP e outro Justiça Gratuita Juiz(a) de Direito: Dr(a). Leticia Antunes Tavares Vistos. LUIZA MARIA JACOB ajuizou ação ordinária de rescisão contratual c.c. devolução de quantias pagas e outros pleitos em face de BANCOOP e OAS. Alegou que firmou contrato termo de adesão e compromisso de participação para a aquisição de um apartamento que seria entregue em junho de 2012, o que até a propositura da ação não teria ocorrido. Requereu a procedência da ação e os benefícios da AGJ. Em despacho de fls. 96 foi deferida a AGJ. Devidamente citadas, as requeridas apresentaram contestação (fls. 102/137 e fls. 252/279). A requerida OAS alegou que em razão do inadimplemento de grande parte dos cooperados e do aumento dos custos da obra, os cooperados da Bancoop resolveram vender o Empreendimento à OAS, e que a autora quedou-se inerte por anos sem indicar qual das alternativas oferecidas escolheria, se queria adquirir o apartamento da OAS pelo valor atualizado ou desistir da aquisição . Afirmou que o empreendimento foi finalizado pela OAS muito antes do ajuizamento da ação. Requereu a improcedência da ação. A requerida BANCOOP preliminarmente, afirmou ser inepta a inicial por ausência de documento essencial e ser ilegítima para constar no polo passivo. No mérito, alegou que por meio do acordo deixou de ser responsável sobre a Seccional Ilhas D'Itália e que é inaplicável o CDC, visto que a autora adentrou numa cooperativa quando da celebração do contrato. Arguiu que se houve atraso, este não deve ser imputado à BANCOOP, que não teria praticado qualquer ato ilícito. Requereu o acolhimento da preliminar ou a improcedência da ação. A autora ofertou réplica à contestação, rechaçando-a e ratificando a inicial (fls. 361/364). A requerida OAS informou ter interesse na produção de prova oral, consistente no depoimento pessoal da Autora e na oitiva de testemunhas (fls. 365/367). É o relatório. Fundamento e decido. Preliminarmente, não há que se falar em ilegitimidade passiva da corré Bancoop. Afinal, o contrato “Termo de Adesão e Compromisso de Participação” relativamente ao “Residencial Ilhas D'Itália” (fl. 80/87) foi firmado entre a autora e a Bancoop, sendo certo que o acordo realizado com a OAS, no ano de 2009, para a finalização da obra, não tem, por si só, o condão de extinguir aquela obrigação. Tanto assim é que neste instrumento verificam-se várias cláusulas de validade duvidosa, acerca do dever dos cooperados de aderirem a novo contrato perante a OAS. Não prospera, também, a alegação de inépcia da inicial, pois do narrado é possível a extração de conclusão lógica, sendo apta a inicial, portanto. O processo comporta julgamento no estado em que se encontra, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, já que os documentos que instruem os autos são suficientes para a prolação da sentença. Inicialmente, observo que deve incidir na relação jurídica havida entre as partes o Código de Defesa do Consumidor, visto que a cooperativa na verdade atua como construtora, fornecendo aos cooperados os imóveis adquiridos mediante pagamento parcelado. E isto porque a cooperativa recorrente é daquelas em que um grupo de pessoas, de forma disfarçada, promove a venda de unidades condominiais. A compradora, que não tinha a menor intenção de ser cooperada, aderiu à contratação com o fim exclusivo de comprar o imóvel. Não se trata, portanto, de cooperativa propriamente dita, mas de incorporação e construção de empreendimento imobiliário sob a constituição de cooperativa com o fim de evitar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e demais disposições que regem a matéria ligada à rescisão do contrato imobiliário e suas consequências. O regime jurídico das cooperativas tradicionais, tal como o seu modo de operar, foge por completo das características das cooperativas formadas para a construção e venda de imóveis em construção. Nesse sentido: “Apelação Cível. Ação declaratória de inexigibilidade de débito, cumulada com pedidos cominatório e indenizatório. Apelação da ré BANCOOP Preliminar de cerceamento de defesa Possibilidade de julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 330, I, do CPC. desnecessidade da oitiva de testemunhas. Documentos acostados que são o suficiente para a resolução da questão. Coisa julgada Inocorrência. Ausente a tríplice identidade. Legitimidade passiva da Bancoop não afastada por acordo judicial que não envolveu a autora. Preliminares afastadas. Mérito Cooperativa que não tem a natureza jurídica das tradicionais, não passando de forma encontrada para a comercialização de imóveis em construção, incidindo, por isso, o Código de Defesa do Consumidor. Cobrança de saldo residual sem respaldo legal. Cálculo produzido unilateralmente sem a necessária prestação de contas documentada. Inexistência de aprovação da cobrança do resíduo e consequente rateio de custos por assembleia. Consumidor em desvantagem excessiva. Obrigatoriedade da outorga de escritura definitiva. Apelo da autora Danos morais não caracterizados. Indenização indevida. Sentença mantida. Negado provimento aos recursos.” (Apelação nº 0062804-18.2011.8.26.0002; Rel.: José Joaquim dos Santos; J. em: 14/04/2015). Assim, é certo que o Termo de Adesão e Compromisso de Participação, utilizado pela ré quando da aquisição das unidades habitacionais pelos ditos cooperados, tem verdadeira natureza jurídica de compromisso de venda e compra de imóvel. O regime de atuação da ré, embora a previsão da Lei nº 5.764/71, mais se aproxima do regime de Incorporação Imobiliária prevista na Lei n° 4.591/64. Ademais, não consta a efetiva participação dos cooperados nas atividades da cooperativa, o que, por si só já afasta a incidência das normas estatutárias, que na verdade são impostas aos aderentes dos contratos de adesão de venda e compra de apartamentos oferecidos por Cooperativas já existentes e atuantes intensivamente no mercado imobiliário. De outra banda, as rés apontaram a existência de assembléia realizada aos 16.12.2009, em que teria sido ratificado o acordo. Essa assembléia, contudo, não tem validade em relação à autora. É que a autora não participou do "Termo de Acordo para finalização da construção do Residencial Ilhas D'Itália com extinção da seccional residencial Ilhas D'Itália e transferência de direitos e obrigações para OAS Empreendimentos S.A.” (fls. 305/323), firmado unicamente entre as requeridas, e que, portanto não poderia gerar efeitos quanto aos contratos originariamente firmados pela autora e por vários outros cooperados com a requerida Bancoop apenas. Ademais, a assembleia foi realizada somente após o acordo, portanto não poderia ter ratificado aquilo que já não tinha validade no que diz respeito aos cooperados. De outra banda, não veio aos autos prova documental acerca do envio do comunicado de fls. 199 a respeito da instalação da assembleia, cuja ausência se confirma pelo baixo quórum de 66 cooperados. A esse respeito, em hipótese semelhantes, assim se orientou a jurisprudência: “AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ASSEMBLEIA Cooperativa Habitacional Alegação de vícios formais de convocação e obstáculo aos cooperados de participarem da Assembleia Não comprovação de envio de circulares de convocação a todos os cooperados e ilegalidade do impedimento de participação das deliberações Nulidade reconhecida - Recurso provido” (Ap. 0215086-38.2011.8.26.0100 - TJSP, Rel. Des. Alcides Leopoldo e Silva Júnior, j. 02.12.2014). Registre-se, ainda, que a cessão do empreendimento implicou na cessão do crédito relativo aos valores devidos pelos cooperados. Contudo, não foi obedecido o artigo 290 do Código Civil, com a prévia cientificação dos devedores, visto que a assembleia já referida só teve lugar após a cessão. Desta forma, forçoso concluir que o termo de acordo firmado pelas requeridas entre si não pode produzir efeitos quanto à autora, naquilo que a prejudica. De outra banda, vislumbro que a Cláusula 8ª do contrato em questão dispõe a respeito do Prazo de Obras. Cabe mencionar, entretanto, conforme exposto na Contestação da corré OAS, que inexiste prazo estipulado em referido contrato, pois este estaria no “cronograma físico financeiro da obra vinculado ao fluxo de caixa seccional”. Tal medida é abusiva, visto que visa justamente omitir do consumidor lapso de temporal de suma importância para a efetivação de seus direitos, colocando o consumidor em posição extremamente desvantajosa. Diante da ausência de tal informação, torna-se fato incontroverso que o prazo não foi cumprido, ensejando, pois, inadimplemento absoluto das rés. Em caso semelhante, já decidiu o C. Tribunal de Justiça de São Paulo: "RESCISÃO CONTRATUAL C.C. INDENIZAÇÃO. Compromisso de compra e venda de unidade habitacional. Cooperativa que não tem previsão de entrega do imóvel pactuado. Inadimplência absoluta caracterizada. Aplicabilidade do CDC. Falta de prazo de entrega das unidades que fere o Direito e a Moral. Fato incontroverso. Inteligência do art. 334, III, do CPC. Restituição integral. (...)". (Relator(a): Rômolo Russo; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 19/08/2015; Data de registro: 19/08/2015) Impõe-se, por conseguinte, a resolução do contrato celebrado entre as partes por inadimplemento contratual da ré, com sua condenação à devolução integral dos valores pagos pela autora. A devolução deve ser total e não parcial, porque foi a ré quem deu causa à resolução do contrato. Nessa esteira, as construtoras e incorporadoras tem o dever de realizar o distrato com os consumidores, restituindo-lhes as parcelas recebidas, consoante entendimento cristalizado na Súmula 543 do STJ: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”. O valor pago é incontroverso, qual seja: R$ 87.600,00. Descabida a indenização por danos materiais, visto que não possui nexo com a pretensão principal, que é a rescisão do contrato. Enfim, improcede a pretensão de indenização por dano moral, pois não restou comprovado que o atraso na entrega do imóvel ou a negativa de devolução dos valores despendidos tenham gerado violação a direito de personalidade da autora. Nesse ponto, relevante destacar o magistério de Cavalieri Filho: “Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim, não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos” (CAVALIERI FILHO, Sergio, Programa de responsabilidade civil/Sergio Cavalieri Filho, 11ª ed., São Paulo, Atlas, 2014). Pelo exposto, com fundamento no artigo no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO, para determinar a resolução do contrato celebrado entre as partes por inadimplemento contratual das rés, com sua condenação à devolução integral dos valores pagos pela autora, corrigidos pela tabela do C. TJSP desde cada desembolso e acrescidas de juros legais de mora a contar da citação. Em razão da sucumbência recíproca e por força do disposto nos artigos 82, parágrafo 2º, 84 e 86, todos do Código de Processo Civil, a autora arcará com 20% e o réu com outros 80% das despesas processuais. Com relação aos honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no artigo 85, parágrafo 14, do Código de Processo Civil, condeno a autora a pagar ao advogado do réu honorários sucumbenciais que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa e o réu a pagar ao advogado o autor honorários sucumbenciais que fixo em 20% sobre o valor atualizado da causa, observado o disposto no parágrafo 16 do artigo 85 do Código de Processo Civil. Por ser a parte autora beneficiária da gratuidade da justiça, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão suspensas, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º, do Código de Processo Civil. P.R.I.C. São Paulo, 19 de maio de 2016. DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA