0107823-18.2009.8.26.0002 bancoop obrigada devolver dinheiro

Dados do Processo

Processo:

0107823-18.2009.8.26.0002 (002.09.107823-6) Em grau de recurso
Classe:

Procedimento Ordinário

Área: Cível
Assunto:
Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Local Físico:
22/09/2010 10:06 - Tribunal de Justiça de São Paulo
Distribuição:
Livre - 16/02/2009 às 11:56
7ª Vara Cível - Foro Regional II - Santo Amaro
Valor da ação:
R$ 46.537,13

Partes do Processo

Reqte: Gelinda Rosa da Gama
Advogado: GEFISON FERREIRA DAMASCENO

Reqdo: Bancoop - Cooperativa Habitacional dos Bancarios São Paulo

Classe: Procedimento Ordinário
Assunto: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Magistrado: Mauricio José Nogueira
Comarca: SÃO PAULO
Foro: Foro Regional II - Santo Amaro
Vara: 7ª Vara Cível
Data de Disponibilização: 29/07/2010
SENTENÇA Processo nº:002.09.107823-6 - Procedimento Ordinário Requerente:Gelinda Rosa da Gama Requerido:Bancoop - Cooperativa Habitacional dos Bancarios São Paulo Juiz(a) de Direito: Dr(a). Maurício José Nogueira. Vistos. GELINDA ROSA DA GAMA ajuizou AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES em face de COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCÁRIOS SÃO PAULO BANCOOP, alegando, em síntese, que se aderiu à ré para fins de aquisição de imóvel, porém a mesma não teria entregue a obra conforme combinado em contrato. Requereu a declaração de rescisão do contrato, a restituição dos valores pagos, mais perdas e danos prejuízos morais. Citada, a ré apresentou contestação (fls. 102/132), refutando os argumentos iniciais. Réplica (fls. 190/195). É o relatório. DECIDO. O feito comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 330, inciso I, do CPC. As preliminares invocadas confundem-se com o mérito, o qual será apreciado a seguir, mas é importante esclarecer que o termo de acordo judicial juntado nas fls. 161/175 não constitui óbice a que a parte venha pleitear os seus direitos individualmente, à luz do que dispõe a Carta da República (art. 5º, inciso XXXV), bem como o Código de Defesa do Consumidor (art. 81). No mérito, os pedidos comportam acolhimento em parte. De fato, afirma a autora que aderiu à ré para fins de aquisição de imóvel, porém a mesma não teria entregue a obra conforme combinado em contrato. Os fatos descritos na exordial restaram demonstrados, conforme o conjunto probatório contido nos autos. Assim sendo, pela análise das provas juntadas na inicial (fls. 13/64), restou demonstrada a má prestação do serviço indicado, não atingindo as expectativas da autora/consumidora, que se frustrou diante da não entrega da obra concluída, fato, inclusive, não impugnado pela ré, de modo que esta situação restou incontroversa. Além do mais, cumpria à ré ter demonstrado o contrário das alegações da autora, encargo processual, todavia, não desincumbido pela mesma (CPC, art. 333, inciso II; CDC, art. 6º, inciso VIII), sendo insuficientes, para tanto, as suas alegações defensivas. Mais especificamente sobre o ônus da prova, que no caso dos autos compete à ré, quanto à demonstração da adequada prestação do serviço imobiliário, importa aplicar o Código de Defesa do Consumidor. Assim, em relação ao réu, verifica-se que o Código de Defesa do Consumidor é expresso quanto à aplicabilidade de suas regras no que se refere às atividades indicadas, nos termos do art. 3, §2°: "§2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária". Neste sentido, cumpre transcrever ensinamentos do ilustre professor e Desembargador LUIZ ANTÔNIO RIZZATO NUNES, ao tecer comentários à lei 8 078/90: "A norma faz uma enumeração específica que tem razão de ser Coloca expressamente os serviços de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, antecedidos do advérbio 'inclusive' Tal designação não significa que existia alguma dúvida a respeito da natureza dos serviços desse tipo Antes demonstra, mais uma vez, a insegurança do legislador, em especial, no caso, preocupado que os bancos, financeiras e empresas de seguro conseguissem, de alguma forma, escapar do âmbito de aplicação do CDC" (in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Ed Saraiva, 2000) (g n). É relação consumerista, pois. Ainda, nos termos do art. 6o, VIII, do CDC, é direito do consumidor, entre outros, a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz e segundo as regras ordinárias de experiências: - for verossímil a alegação, OU; - for hipossuficiente o consumidor. Assim, presente uma das duas, mister se faz inverter o ônus da prova. Da análise dos autos, depreende-se que a hipossuficiência das partes em face da ré é patente, seja ela de ordem econômica, seja de ordem técnica, uma vez que não há dúvida de que a requerida é portadora das informações e documentos indispensáveis ao real esclarecimento dos fatos. Desta forma, estando presente o desequilíbrio entre as partes no que se refere à disponibilidade das provas, impõe-se seja determinada a inversão do ônus da prova. Não é demais esclarecer que, ao lado das regras de Direito do consumidor acima indicadas, impõe-se ao Juiz o poder de velar pela rápida solução do litígio, impedindo "que as partes exerçam a atividade probatória inutilmente ou com intenções protelatórias" (in Greco, Vicente - Direito Processual Civil Brasileiro - 1o vol., Ed. Saraiva - 14aedição - 1999). Ainda neste sentido: "Sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não de sua realização." (TRF - 5aTurma, Ag. 51.774-MG, rei. Min. Geraldo Sobral). Desta forma, diante do acima alegado, bem como do acervo probatório já indicado, restou demonstrado que houve a má prestação do serviço indicado, e por isso esta situação processual é suficiente para o acolhimento em parte dos pedidos iniciais, quais sejam, a rescisão contratual, e a restituição das quantias pagas, estas, porém, limitadas a 90%. Cumpre esclarecer que o entendimento predominante é de que as cooperativas habitacionais são, na realidade, empresas construtoras, pois são as responsáveis pelos empreendimentos imobiliários, portanto, travestidas de cooperativas. A jurisprudência assim entende: "Cooperativa habitacional. Descaracterização da cooperativa. Disfarce de compromisso de venda e compra da casa própria. Prazos longos de entrega, a critério exclusivo da cooperativa. Abusividade, com rompimento do equilíbrio do contrato. Recurso provido." (apelação cível n.° 106.944-4, Rel. Desembargador Narciso Orlandi). Desta forma, o desfazimento do pactuado está em condições de sobressair, para os fins de se preservar o equilíbrio da relação contratual. Assim, com a declaração da rescisão, as partes retornam ao estado primitivo. Assim sendo, a restituição de 90% dos valores pagos se apresenta mais equilibrada e compatível, pois afasta a onerosidade excessiva em relação ao consumidor, bem como exclui o enriquecimento sem causa em face da construtora, no caso, a cooperativa habitacional. Por outro lado, a retenção de 10% dos valores pagos remunera as despesas administrativas do polo passivo, configurando equilíbrio condizente por ocasião da resolução do avençado. Cumpre afirmar que a devolução deverá ocorrer em parcela única, incluindo correção monetária a partir dos respectivos desembolsos e juros legais a contar da citação, aplicando-se a tabela prática do Tribunal de Justiça. É assim que se manifesta a jurisprudência: Compra e venda de imóvel - Cooperativa ? Relação de Consumo, com incidência do Código de Defesa do Consumidor - Restituição de quantias pagas, com retenção de 10% em favor da cooperativa ? devolução que deve ocorrer em parcela única - Incidência de juros a partir da citação - recurso da cooperativa parcialmente provido e improvido o adesivo. (Apelação Cível n° 426.057-4/0-00, 5a Câmara de Direito Privado, Relator Des. A.C. Mathias Coltro, julgado em 04/02/09)." A propósito, já decidiu a Primeira Câmara do TJSP, no julgamento da Apelação Cível n° 344.784-4/0-00, sob a relatoria do Desembargador Luiz Antônio de Godoy, j. 10.03.09, v.u.), assim ementado o v. acórdão: "Contrato - Cooperativa habitacional ? Desligamento da cooperada - Pretensão à restituição de parcelas pagas - Instrumento cujo conteúdo tem características de compromisso de compra e venda de imóvel, não se cuidando de ato cooperativo próprio - Hipótese em que se admite a aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Abusividade da cláusula de retenção de parcelas - Devida a restituição de 90% das prestações, em parcela única, de imediato, nos moldes estabelecidos na sentença ? Recurso desprovido." Todavia, o pedido quanto aos danos morais e perdas e danos deve ser rejeitado, tendo em vista que o acervo probatório dos autos é insuficiente para a configuração de dissabores extraordinários a ponto de justificar a verba pleiteada, de modo que não restaram caracterizadas as agressões na integridade moral da autora. A doutrina tem o seguinte entendimento: "não é também qualquer dissabor comezinho da vida que acarretará indenização. Aqui, também é importante o critério objetivo do homem médio, o bônus pater famílias: não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino" (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. v. 4. p. 33). Sérgio Cavalieri Filho (Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 76) nos ensina, percucientemente, que: "(.) só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo a normalidade, interfira intensamente ao comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústias e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, máqoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral." No mesmo sentido, ANTÔNIO JEOVÁ SANTOS (Dano moral indenizável. 4. ed. rev. ampl. e atual, de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 113) assevera que: "O dano moral somente ingressará no mundo jurídico, com a subseqüente obrigação de indenizar, em havendo alguma grandeza no ato considerado ofensivo a direito personalíssimo. Se o ato tido como gerador do dano extrapatrimonial não possui virtualidade para lesionar sentimentos ou causar dor e padecimento íntimo, não existiu o dano moral passível de ressarcimento. Para evitar abundância de ações que tratam de danos morais presentes no foro, havendo uma autêntica confusão do que seja lesão que atinge a pessoa e do que é mero desconforto, convém repetir que não é qualquer sensação de desagrado, de molestamento ou de contrariedade que merecerá indenização. O reconhecimento do dano moral exige determinada envergadura. Necessário, também, que o dano se prolongue durante algum tempo e que seja a justa medida do ultraje às afeições sentimentais. As sensações desagradáveis, por si sós, que não trazem em seu bojo lesividade a algum direito personalíssimo, não merecerão ser indenizadas. Existe um piso de inconvenientes que o ser humano tem de tolerar sem exitar o autêntico dano moral. Especificamente ao caso dos autos, não há falar-se em condenação em danos morais, já que como leciona Youssef Said Cahali, em sua clássica obra "Dano Moral" - RT, a frustração de negócios imobiliários, salvo raríssimas exceções, não dá causa a acolhê-los, posicionamento doutrinário, aliás amplamente adotado pela jurisprudência pátria. Nesse sentido: AÇÃO DE RESCISÃO DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEL. Atraso injustificado da obra, mesmo quando se alega ser decorrente de inadimplência de outros adquirentes, leva ao inadimplemento e acarreta a devolução integral das parcelas pagas pelo adquirente. Danos materiais consistentes na locação entre a data da entrega e da notificação para a rescisão que se mostram pertinentes devidos. Danos morais indevidos porque a decepção pelo negócio frustrado, salvo ofensa excepcional, não caracteriza dano moral indenizável. Jurisprudência do STJ sobre os temas. Recurso parcialmente provido para excluir o dano moral. (Apel. Cível 165.642-4/9-00-Mogi das Cruzes, TJSP, 2a Câm. Dir. Priv., rei. Maia da Cunha, v.u.J. 11.05.04). Oportuno citar, nesta mesma linha, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme a ementa abaixo transcrita: CIVIL. DANO MORAL. O inadimplemento contratual implica a obrigação de indenizar os danos patrimoniais; não, danos morais, cujo reconhecimento implica mais do que os dissabores de um negócio frustrado. Recurso especial não conhecido. (REsp 201.414-PA, STJ, 3a T., rel. designado Min. Ari Pargendler, j . 20.06.00). Em suma, a autora faz jus à restituição de 90% dos valores pagos por ela, conforme acima já fundamentado, cumprindo, ainda, declarar a rescisão do contrato indicado nos autos. Isso posto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados nesta ação para DECLARAR a rescisão do contrato firmado entre as partes, e CONDENAR a ré à restituição à autora, em parcela única, no que diz respeito aos valores pagos por ela desde o início da relação contratual, no importe de 90% (noventa por cento), retendo-se 10% (dez por cento), de acordo com a fundamentação, com correção monetária, conforme a Tabela Prática do TJSP, desde os respectivos desembolsos, e juros de 1% ao mês desde a citação, cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença. Diante da sucumbência recíproca, custas e despesas processuais a serem arcadas em metade por cada parte, devendo cada qual arcar com os honorários dos seus respectivos procuradores. P.R.I. Assis, 08 de julho de 2010. MAURÍCIO JOSÉ NOGUEIRA JUIZ DE DIREITO